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法理学第6章_图文

法理学第6章_图文

第六章、法的要素

资料
《汉穆拉比法典》第200条:如果一个人打掉了与他 地位相同的人的牙齿,那么也应该打掉她的牙齿。 《摩奴法典》第七卷第17条:刑罚就是充满力量的国 王,就是精干的行政官,就是英明的执法官;18条: 刑罚支配人类,刑罚保护他们,万物皆睡时,刑罚 独醒。贤者说,刑罚就是正义。 ? 《摩西十 诫》:当孝敬父母,使你的日子在耶和华 你的神所赐给你的土地上得以长久;不可杀人;不 可奸淫;不可偷盗;不可作伪证陷害人;不可贪恋 他人妻子、奴婢、牛马、其它一切所有的。
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《十二铜表法》第8表第1条:以文字诽谤他人,或当众歌唱 侮辱他人的歌词的,处死刑。 《撒利克法典》关于“手不入锅”的赎买的规定,600银币, 折合15金币。 《人权宣言》第1条,在权利方面,人们生来是而且始终是 自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。 《德国民法典》第157条,契约的解释,应该遵守诚实和信 用的原则,并考虑交易习惯。 刑法第232条,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上 有期徒刑。情节较轻的,处三年以上,十年以下有期徒刑。 第20条规定,为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不 法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫, 不负刑事责任。

法律发神经
阚伯斯:《法律发神经》或《法疯》 南方日报2004年3月《美国法律怪事一箩 筐》

丹佛市:在日落以后必须向前走,如果倒着走 路就属非法; 哈特福德市:禁止人们用双手倒立行走过马路; 爱达荷州:男人如果给他的情人送一盒巧克力 糖的话,那么这盒糖的重量绝不能低于50磅, 否则情人有权上告。 俄勒冈州:夫妇做爱时丈夫嘴中不能骂骂咧咧, 或诅咒某人,否则妻子有权上告。

?俄亥俄州波尔丁市:如果一条狗在公共场所 大吠不止,警察可以用咬它的方法来使它安静。 ?阿肯色州:
?丈夫打妻子属于合法,但一个月不能超过一 次。 ?阿肯色河的河水禁止涨得比小石城主街上的 桥还高。

伊利诺斯州柯克兰市:禁止蜜蜂飞过村庄或穿 过任何街道! 路易斯安那州:如果用真牙去咬人,那只是 “简单的攻击行为”;但如果是用满口假牙去 咬人,那罪名将会罪加一等,变成“严重攻击 行为”。 伊利诺斯州诺姆市:禁止人们对狗做鬼脸,否 则将面临罚款、逮捕或监禁。 明尼苏达州的亚历山大市:如果丈夫的嘴中有 大蒜、洋葱或沙丁鱼味道的话,妻子可以拒绝 与丈夫做爱。

肯塔基州 :将小鸡、小鸭、小兔子染上颜色 后出去兜售也属非法,但如果它们的数量超过 6只就另当别论。
纽约市运输部门:女人可以裸露胸部乘坐城市 的地铁,法规称在男人可以不穿衬衫的地方, 女人也拥有同样的权利。

加州安大略市一条订于1930年的法律条文这样 规定:“禁止公鸡在不该鸣叫的时候乱鸣叫, 否则主人将吃官司或被罚款。”

肯塔基州法律条文规定:“任何一个女人都不能穿着 游泳衣出现在本州的公路上,除非她身边有至少两个 警察护送,或者她手中拿着一根棍棒。”

“这条法律条文不适用于那些体重低于90磅(约40公 斤)或体重超过200磅(约90公斤)的女性,当然它也不 适用于母马。”
哈特福德市有一条法律规定,男人不准在星期天亲吻 妻子,否则将被罚款。 情人间连续接吻的时间不能超过5分钟,否则将面临 处罚 。

残忍的法律:
纳粹德国通过立法消灭犹太人 德国纳粹建立的各种臭名昭著的集中营,虐杀了 600多万犹太人。奥斯威辛集中营是波兰南部奥斯威 辛市附近大小40多个集中营的总称,是二次世界大战 期间纳粹德国最大的“杀人中心”,有“死亡工厂” 之称。奥斯威辛集中营始建于1940年4月,德国纳粹 在这里监禁过数百万人,屠杀了100多万人,其中绝 大部分是犹太人。

奥斯威辛一个集中营中被纳粹军警处死的部分囚犯尸体

纳粹军警正对大屠杀后还活着的犹太妇女进行射杀。

第一节 法的要素释义
? 一、法的要素的定义
? 二、法的要素的分类

法律概念

法律规则

法律原则

? 一、法的要素的定义
? 1.定义 ? 法的要素指法的基本成分,即构成法律的基

本元素。

2.法的要素的特征

? ⑴个别性和局部性。 ? 它表现为一个个元素或个体,是组成法律有

机体的细胞。因此,我们在认识法律要素的 性质和功能时,应当结合法律整体背景来理 解。

? ⑵多样性和差别性。
? 组成法律的要素具有多样性,不同的要素具

有差别性。这起码可以从两个层次上来理解, 一是法律要素可以分成不同的种类,它不是 同一的,二是相同种类的法律要素又可以有 多种不同个性。

? ⑶整体性和不可分割性。
? 虽然每个法律要素都是独立的单位,但是法

律要素作为法律的组成部分又具有整体性和 不可分割性。某一法律要素的改变可能会引 起其他要素或整体发生相应的变化,某一要 素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。 每一个要素都与其他的要素相联结,具有不 可分割性。我们在对某一法律要素做出解释 时不能离开它存在的法律背景。

? 法律之不同要素之间相互影响之例证

法律适用的“特权原则”向“平等原则” 的转变将极大地影响一系列法律规则与概念 的理解与解释。 ? B: “犯罪”这一概念的变化可能会影响到整 个刑法体系及许多刑事规则。
? A:

? 二、法的要素的分类

法的要素的分类(拓展)
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(一) 法的模式(model of law) ——基于对法的要 素的不同认识,而对法作出的模式化的定义

? 1.奥斯丁:“命令”模式论

: “律令一技术—理想”模式论 ? 3.哈特 : “规则”模式论 ? 4.德沃金 :“规则一原则一政策”模式论 ? 5.教材采纳的通说:“概念——规则——原 则”模式论
? 2.庞德

? 1.奥斯丁:“命令”模式论 ? “严格意义的法律”就是主权者发出的以

制裁为后盾的各种各样的命令之总和。

: “律令一技术—理想”模式论 ? 庞德认为,如果把法律理解为一批据以做出 司法或行政决定的权威性资料、根据和指示, 那么,法律就是由律令、技术和理想三种要 素或成分所组成的。
? 2.庞德

? 法律的“律令成分”本身又包括规则、原则、

概念和标准。其中,规则是对一个具体的事 实状态赋予一种确定的后果的律令,原则是 用来进行法律推理的权威性出发点,概念是 可以容纳某些情况的权威性范畴,标准则是 根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。 在规则、原则、概念和标准之中,规则构成 了律令的主要成分。

? 法律的“技术成分”是指解释和适用法的规

定、概念的方法和在权威性法的资料中寻找 审理特殊案件的根据的方法。法律的“理想 成分”是指公认的权威性法律理想,它归根 结底反映了一定时空条件下的社会秩序的理 想图画,反映了法律秩序和社会控制之目的 是什么的法律传统,并成为解释和适用法令 的背景。

: “规则”模式论 ? 哈特把法律视为由第一性规则和第二性规则 两类要素结合而形成的规则体系。第一性规 则是设定义务的规则,它要求人们为或不为 一定行为而不管他们愿意与否。第二性规则 是授予权利或权力的规则,它规定人们怎样 形成、修改或取消第一性规则,或规定人们 如何决定这些规则的作用范围、控制它们的 实施。
? 3.哈特

? 哈特认为,一个社会如果仅有设定义务的第

一性规则,它的社会控制就必然具有不确定 性、静态性和用以维护规则的社会压力的无 效性等三种缺陷,此时,该社会就还处于 “前法律世界”,因为法律制度区别于非法 律制度(如习惯和道德体系)的特征在于法律 制度是由第一性规则和第二性规则结合而形 成的。第二性规则包括确认规则、改变规则 和审判规则三种成分。

? 确认规则规定一条规则在符合何种条件下才

能取得法律效力,它能够消除单纯第一性规 则的不确定性;改变规则授予个人和集团以 权利或权力,使他们能够实行新的第一性规 则或修改与取消旧的第一性规则,它能够消 除单纯第一性规则的静态性;审判规则授权 个人或机关就一定情况下某一第一性规则是 否已被违反,以及应处何种制裁,作出权威 性决定,它能够消除单纯第一性规则的社会 压力无效性。

? 哈特认为,在三种第二性规则中,确认规则

是最重要的,它构成了法律制度的基础,总 之,哈特的规则模式论把法律视为由一系列 义务规则、确认规则、改变规则和审判规则 所组成的一套制度,并把第一性规则与第二 性规则的结合当做理解法的概念的关键。

:“规则一原则一政策”模式论 ? 原则是有关尊重和保障个人(或由若干人组成 的集团)权利的一种政治决定,政策是旨在促 进或保护整个社会的某种集体目标的一种政 治决定。例如,反对种族歧视,主张少数民 族享有平等的权利就是一项原则;而为加强 国防而对飞机制造商提供政府补贴就是一项 政策。
? 4.德沃金

? 德沃金认为,在立法和司法中,政策和原则

的作用是不同的,在立法中,一般地说,任 何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两 个因素;在司法中,则更多依靠原则而不是 政策。值得注意的是,德沃金虽然主张原则 也是法的一部分,但是他并不认为所有的原 则都可以从严格意义上的法律文本中引用或 推导出来,相反,有时原则直接来自道德或 政治理论。

法的要素
法律规则 法律原则 法律概念
可 为 模 式 应 为 模 式 勿 为 模 式

行为模式 + 法律后果

第二节、法律概念
? 一、释义
? 是有法律意义的概念,即对各种有关法律的

事物、状态、行为进行概括而形成的法律术 语。

是来自对法律现象的概括,对应着一定范围的法律 现象,是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则 体系的基础。 ? 如刑法第232条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑 或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪, 这一罪名就是一个法律概念,同时,这一罪名又是 有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。 ? 因此,法律首先是一个专业概念构成的体系。
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? 二、分类
? (1)根据法律所涉及的对象不同 ? A、主体概念,用以表达各种法律关系主体的

概念 ? B、关系概念,用以表达法律关系主体之间的 相互关系的概念 ? C、客体概念,用以表达各种权利和义务所 指向的对象的概念

? D、事实概念,用以表达各种事件和行为的

概念 ? E、其他概念。

? (2)、依概念涉及的内容来分:
? 涉人概念 ? 涉事概念 ? 涉物概念

? (3)、依概念的确定性程度
? 确定性概念 ? 不确定性概念

? (4)、按法律概念涵盖面大小
? 一般法律概念 ? 部门法律概念

三、法律概念的功能
? 1.表达功能
? 2.认识功能

三、法律概念的功能
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3、改进法律、提高法律科学化程度的功能
在法律文明形成的初期,法律概念体系非常粗放和简单, 它还不足以把那些形似而实异的事实因素合理地区分开来。 如果一个人的行为引起了他人死亡,按“同态复仇”的规则, 他必须被处死,至于此行为是属于故意杀人、过失杀人、伤 害致死,还是属于意外事件,则不加区分。这种做法按现代 法律的观点看来是荒谬的,尽管导致他人死亡的结果是相同 的,但是,谋杀行为与非恶意的玩笑是有实质区别的,至于 纯粹的意外事件,则更不会被当作犯罪来惩罚。因此,法律 概念实质上体现了一种理智地区分和归类的专业智慧,凭借 这种专业智慧,混沌一片的事实状态得以明晰,法律体系也 由此而取得更高的科学性与合理性。

三、法律概念的功能

4、建构功能
法律是规定人们权利和义务的规范体系,法 律概念是构成法律规范体系的最基本要素, 因此人们对法律和法律现象的描述和评价始 终离不开法律概念。所以,博登海默说: “没有概念,我们便无法将我们对法律的思 考转变为语言,也无法以一种简易的方式把 这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒 弃概念,那么整个法律大厦就会化为灰烬。”

三、法律概念的功能
5、提高法律的明确性和确定性
如《刑法》第二百三十四条、第九十五条、《食品 卫生法》第五十四条: ? 《刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ? 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下 有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤 造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
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三、法律概念的功能
《刑法》第九十五条 本法所称重伤,是指有下列 情形之一的伤害: (一)使人肢体残废或者毁人容貌的; (二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的; (三)其他对于人身健康有重大伤害的。
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三、法律概念的功能
《食品卫生法》第五十四条——法律概念,法律中 的关键词 ? 食品:指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及 按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以 治疗为目的的物品。 ? 食品添加剂:指为改善食品品质和色、香、味,以 及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合 成或者天然物质。 ? 营养强化剂:指为增强营养万分而加入食品中的天 然的或者人工合成的属于天然营养素范围的食品添 加剂。
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三、法律概念的功能
食品容器、包装材料:指包装、盛放食品用的纸、 竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤 维、化学纤维、玻璃等制品和接触食品的涂料。 ? 食品用工具、设备:指食品在生产经营过程中接触 食品的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。 ? 食品生产经营:指一切食品生产(不包括种植业和 养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、 供应、销售等活动。 ? 食品生产经营者:指一切从事食品生产经营的单位 或者个人,包括职工食堂、食品摊贩等。
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三、法律概念的功能
6、是法律推理的有力工具(法律适用上的功能)
【案例】原中央电视台文艺部主任赵安受贿案——法 律概念在司法中的功能
三、法律概念的功能

2003年12月12日,北京市第一中级人民法院对原中 央电视台文艺节目中心副主任兼文艺部产任赵安受 贿案进行宣判。法院审理查明,赵安于1994年至 2000年期间,利用先后担任中央电视台文艺节目中 心、文艺部副主任、主任,中央电视台1995年春节 联欢晚会和“春兰杯”颁奖晚会总导演,2000年春 节联欢

三、法律概念的功能
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晚会总导演职务上的便利,多次接受词作者张俊以 的请托,使张俊以创作的作品得以在上述晚会及赵 安主管的各类文艺晚会上演出,使宣传张俊以的专 题片得以在中央电视台播出。为此,赵安收受张俊 以给予的人民币11万元及价值人民币50万元的音像 设备。法院认为,赵安身为国有事业单位中的工作 人员,利用职务上的便利,非法收受他人对物,为 他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。鉴于赵安能 坦白部分犯罪事

三、法律概念的功能
? 实,且受贿的款、物已被全部追缴,可酌情

予以从轻处罚。据此,北京市第一中级人民 法院以受贿罪判处赵安有期徒行10年,并处 没收个人财产人民币20万元。一审判决作出 之后,赵安不服提出上诉。2004年1月18日, 北京市高级人民法院对赵安案件进行了二审, 并作出了维持原则的判决。

三、法律概念的功能
? 《刑法》第九十三条

本法所称国家工作人 员,是指国家机关中从事公务的人员。 ? 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从 事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、 事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员,以及其他依 照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

“依照法律从事公务的人员”的确定
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和 国刑法》第九十三条第二款的解释 (2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员 会第十五次会议通过) ? 全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员 会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第 九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的 人员”,解释如下:
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村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下 列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定 的“其他依照法律从事公务的人员”: ? (一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救 济款物的管理; ? (二)社会捐助公益事业款物的管理; ? (三)国有土地的经营和管理; ? (四)土地征用补偿费用的管理; ? (五)代征、代缴税款; ? (六)有关计划生育、户籍、征兵工作; ? (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
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村民委员会等村基层组织人员从事前款规 定的公务,利用职务上的便利,非法占有公 共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法 收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三 百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三 百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和 第三百八十六条受贿罪的规定。 ? 现予公告。
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第三节、法律规则
? 一、释义
? 是规定法律上的权利、义务、责任的准则、

标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的 指示、规定。

[例]下列哪些法律条文表述的是法律规则?( ) ? A.人民检察院依照法律规定独立行使检察权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉 ? B.本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、 审判、监管职责的工作人员 ? C.法律对诉讼时效另有规定的依照法律规定 ? D.委托人处理委托事务取得的财产,应当转交 给委托人 ? 如何判断是否是法律规则呢?
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法律规则
规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一 套规则的体系。 ? 法律的规则是有关司法人员(或执法人员)如何行 动的指令、标准,即所谓的裁判规则。如刑法第 232条之规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或 十年以上有期徒刑。 ? 现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上,这 是确保其普适性的基本要求
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? 二、特点:
? 微观的指导性 ? 可操作性较强 ? 确定性程度较高 ? 具有重复适用性 ? 适用于一定的角色群或适用于一定法域中的

所有人

举例说明 (法律规则不仅是明确的,也是一般性的规定)

? 例如,《婚姻法》第二十三条

规定:“父母 有保护和教育未成年子女的权利和义务。在 未成年子女对国家、集体或他人造成损害时, 父母有承担民事责任的义务。” 这是一条法 律上的规则,它在原则上适用于所有的父母, 是一般性的规定,也不会因父母离婚而消失。

? “李××在离婚后,每月须向由其原配偶监护

的子女支付100元抚养费”,这是根据法律 作出的一项决定(判决书),它只适用于本 案的离婚当事人李××,是一个个别的决定。 尽管该决定对那个特定的当事人来说,也是 一条有法律效力的行为规则,但是,却不能 把它也纳入法律规则的范围之中。

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三、法律规则的逻辑结构: 二元素论:行为模式 法律后果 三元素论 假定、处理、制裁 假定:是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。 处理:是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为 模式包括可为模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为 模式;后两者都属于义务行为模式。行为模式是任何法律规 则的核心部分。 制裁:是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为 模式的要求时应当承担的相应的结果部分,是法律规则对人 们具有法律意义的行为的态度。法律后果包括合法后果和违 法后果。

三要素说
? 前提条件:明确适用该法律规则的某些条件

和时空范围等具体情况 ? 行为模式:明确规定允许做什么、禁止做什 么或要求作什么,这是法律规则最基本的部 分 ? 法律后果:法律规则中规定的行为符合或违 反该规范时,将分别会引起的法律上的肯定 或否定的结果

法律规规范是构成法的“细胞” 任何一部法律规范都由以下三个部分构成, 即



①适用条件部分 ②行为模式部分 ③法律后果部分

法条举例:
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《刑法》第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博 或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制,并处罚金。(赌博罪) 开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金。(开设赌场罪)

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假定条件
(一)假定条件是法律规则的必要成分之一,是法 律规则中关于适用该规则的条件。可以区分为法律 规则的适用条件,行为主体的行为条件两部分。 ? (二)任何规则,无论是法律规则,还是其他行为 规则,都只能在一定的范围内被适用,也就是说, 只有当一定的情况具备时,该规则才能够对人的行 为产生约束力。这里所说的“一定范围”、“一定 情况”,就是由法律规则中的假定部分以明文规定 或隐含形式确定的。
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假定条件
? 如举例中的赌博罪这一具体的法律规则,其

假定条件为: ? 1.行为人在当时已达到刑事责任年龄;也没 有因患有某种精神疾病而处于不能辨认行为 的社会意义的状态;行为人行为发生我国法 律的管辖区域等。 ? 2.行为人的赌博行为是以营利为目的,而不 是单纯的娱乐。

假定条件
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(三)持法律规则两要素说的学者认为:在法律条 文中常常没有假定部分,或在法律总则中作了原则 的规定,甚至有时候假定部分已包含在行为模式中, 所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

行为模式
行为模式:社会上大多数人公认的和必须遵守的行 为方式。 ? 它是由社会制度和社会道德规范所决定的,是楷模的 行为指标和规则化的行为体系。行为模式是社会制 约的一种手段。任何一种社会都有特定的行为模式。 它受到法律和社会伦理道德的约束。作为一名社会 成员,如果遵守其行为模式,会得到社会舆论的赞扬 或奖励,违反其行为模式,就会遭到公众的谴责。
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(法律)行为模式
(一)行为模式也是法律规则的必要成分之一,即 法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的 规定。 ? 由于法律允许做什么就是授予可以为一定行为的权 利,法律禁止做什么就是设定不得为一定行为的义 务,而法律要求必须做什么,就是设定必须为一定 行为的义务,因而,有的学者也使用“权利和义务 的规定”来称谓法律规则中“处理”这一要素。 ? 法条中,行为模式的规定常常使用这样一些术语或 表达方式:可以、有权、有……的自由、不受…… 侵犯,或应当、必须、不得、禁止等等。
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行为模式
? (二)法律模式的一般分类
? 1.可为模式(授予权利) ? 2.应为模式(积极作为的义务) ? 3.勿为模式(消极不作为的义务,如举例中

的赌博罪)

行为模式
可为模式(法条举例) ? 《民法》第九十四条 公民、法人享有著作权 (版 权) ,依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。 ? 应为模式(法条举例) ? 第三百一十一条 明知他人有间谍犯罪行为,在 国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时, 拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制。
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行为模式
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《刑法》第三百一十三条 对人民法院的 判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严 重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

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行为模式
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全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和 国刑法》第三百一十三条的解释
(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委 员会第二十九次会议通过) 全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一 十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执 行而拒不执行,情节严重”的含义问题,解释如下:

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刑法第三百一十三条规定的“人民法院的 判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具 有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。 人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、 仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于 该条规定的裁定。

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下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力 执行而拒不执行,情节严重”的情形: (一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或 者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产, 致使判决、裁定无法执行的; (二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意 毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使 判决、裁定无法执行的; (三)协助执行义务人接到人民法院协助执行 通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执 行的;

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(四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家 机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权 妨害执行,致使判决、裁定无法执行的; (五)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情 形。 国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒 不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机 关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项 行为的,同时又构成刑法第三百八十五条、第三百 九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。

法律后果
法律后果也是法律规则的必要成分之一,是法律规 则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定 的规定,有些学者也将其称之为“后果归结”或 “法律后果归结”。 ? 法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式。 肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态 具有合法性和有效性,予以保护甚至奖励。否定性 后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法 性和有效性,不予保护甚至对行为人施以制裁。
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理解法律规则的逻辑结构时,必须注意以下三个问题
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第一,任何一条完整意义的法律规则都是由前述三 种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不 可,缺少任何一种,不仅意味着该种要素的不存在, 而且也意味着该法律规则也是不存在的。例如,一 条规则只是规定在任何条件下(假定)不得说谎或杀 人(处理),但是,对作伪证或杀人的行为却没有规 定相应的法律后果,那么,我们就只能说,在这里, 没有一条禁止作伪证或杀人的法律规则,而倒是可 能存在一条禁止如此行为的道德规则或风俗习惯。

理解法律规则的逻辑结构时,必须注意以下三个问题
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第二,在立法实践中,有时出于立法技术的考虑, 为了防止法律条文过于繁琐,在表述法律规则的内 容时,常常对某种要素加以省略。但是,省略并非 不存在,被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系 之中,只是没有被明文表述出来而已。因为立法者 相信,通过法律推理,这些未加明文表述的规则要 素可以较容易地被人们发现。例如,“妻子有继承 丈夫遗产的权利。”这一规定,其假定和法律后果 部分没有被明文表述,但是,该规定只能在丈夫已 死且留有遗产的条件下(假定)才能适用,

理解法律规则的逻辑结构时,必须注意以下三个问题
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妻子已经合法继承的遗产应得到法律确认和保护(法 律后果),这些内容是可以很容易地按照法律内在的 逻辑联系推导出来的。不过,必须强调的是,对规 则要素的省略不能是随意的,只有该要素可以被人 们至少被那些法律专业人员毫无歧见地推导出来时, 省略才是可取的,否则,就会为了追求法律简洁而 损害了法律的明确性。另外,还须注意,法律后果 部分的省略原则上是不允许的,尤其是其中的制裁 性规定绝不可以省略,否则,法律就会丧失可操作 性,这样一来,它所发布的禁令与道德宣言就没有 任何区别了。

理解法律规则的逻辑结构时,必须注意以下三个问题
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第三,应当把法律规则与法律条文区别开来。法律条 文只是法律规则的表述形式,而不是法律规则的同义 语。通常情况下,一条规则的全部要素是通过数个条 文加以表述的,有时,其中的一个要素(如假定)也可 能分别见诸于不同的条文,而且,规则的诸要素分散 于不同的法律文件之中,甚至跨越两个以上的法律部 门的现象,也是有的。

法律规则与法律条文区别(拓展)
法律规则是法律条文的内容, 法律条文是法律规则 的表现形式。二者之区别从形式上看有以下四点: ? 1.一个完整的法律规则由数个法律条文(同一个 规范性法律文件)来表述 ? 2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的 法律条文来表述 ? 3.一个条文表述不同法律规则或其要素 ? 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要 素。 ? 现举法条说明如下:
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? 1.《刑法》第一百零二条

勾结外国,危害 中华人民共和国的主权、领土完整和安全的, 处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。 与境外机构、组织、个人相勾结,犯前 款罪的,依照前款的规定处罚。

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2. 《刑法》第一百五十八条(虚报注册资本罪 ) 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈 手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得 公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者 有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分 之五以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

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3. 《治安管理处罚法》第三十二条 非法携带枪支、 弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处五 日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻 的,处警告或者二百元以下罚款。
非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定 的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的,处 五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。

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4.《刑法》第十九条 又聋又哑的人或者盲人犯罪, 可以从轻、减轻或者免除处罚。

四、法律规范的分类

? 1、行为模式的不同 ? (1)授权性规则 ? (2)义务性规则

a 命令性规则 ? b 禁止性规则 ? (3)权义复合性规则
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例]《民事诉讼法》第45条:“审判人员有下列情形之一的, 必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二) 与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影 响对案件公正审理的。前款规定,适用于书记员、翻译人员、 鉴定人、勘验人。”该条文表述的法律规则属于下列哪个? ( ) A.授权性规则 B.义务性规则 C.禁止性规则 D.既有授权性规则,又有义务性规则

? 2、从法律规则形式特征上看,分为

规范性

规则和标准性规则

? (3)、从法律规则的功能看,可将法律规则

分为 调整性规则和构成性规则

(4)、从法律规则的强制性程度看,分为 强行性 规则和指导性规则 ? 强行性规则是指内容规定具有强制性质,不允许人 们随便加以更改的法律规则。 ? (指导性)任意性规则是指规定在一定范围内,允 许人们自行选择或者协商确定为与不为、为的方式 以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
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权利性规则,大多为任意性规则,但也存在强行性 规则;职权性规则和义务性规则通常属于强行性规 则。

[例]下列哪些法律条文表述的法律规则属于强行性规 则?( ) ? A.父母对子女有抚养教育的义务 ? B.公民享有生命健康权 ? C.民事案件的审判权由人民法院行使 ? D.债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务 人对债权人的抗辩
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?法律规则与法律条文的区别:
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法律规则是法律条文的内容,法律条文是法 律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直 接规定法律规则的,也不是每一个条文都完整地 表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条 文来表述 3.一个条文表述不同法律规则及其要素 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

? 其联系表现在:

1)法律规范体现在法律条文中,是法 律条文的内容 2)而法律条文则是法律规范的文字表 述,是法律规范的表现形式。

★案例:

张某在路途中遭到流氓殴打,跑到附近的派出所向值 班民警求救,民警要求张某给“保护费”,张某没有答 应,于是民警拒绝给与保护,导致张某被打成残废。事 后,张某向法院提起行政诉讼,状告派出所民警行政不 作为。法院审理案件之后认为:由于公安机关不履行法 定行政职责,致使张某的合法权益遭受损害,应当承担 赔偿责任。

依据我国法律规定,公安机关负有维持社会公共秩序、 维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关 所享有的一种权力,同时也是一种必须履行的义务。如 果公安机关拒绝履行这种义务,将承担相应的法律责任。

第四节、法律原则
一.释义 是法律规定用以进行法律推理的准则 ? 是法律的基础性真理、原理、或是为其他法 律要素提供基础或本源的综合性原理或出发 点

法律的原则
是一部法典或法律部门,甚至是全部立法的灵魂。 ? 法律的原则,在成文法当中,一般也是法律当中的 一个条文,如罪刑法定原则(我国刑法第三条:法 律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法 律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑)。 ? 作为一项法律条文,法律原则不直接适用于对行为 的裁决,而是“规范”有关规则的制定、执行的全 部活动。
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? 二、功能
? A、为法律规则和概念提供基础或出发点,对

法律的制定具有指导意义,对理解法律规则 也有指导意义 ? B、直接作为审判的依据 ? C、可以作为疑难案例的断案依据

? 三、法律原则与法律规则的区别
? A、在对人与对事的覆盖面上 ? B、在变化的速率方面 ? C、在是否适用的确定性方面

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四、分类:

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(1)根据法律原则产生的基础不同,分公理性原则和政策性原则 1)公理性原则,是由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上的事 理推导出来的法律原则,是严格意义上的法律原则; 2)政策性原则,是一个国家或者民族出于一定的政策考量而制定的 原则。 公理性原则在国际范围内具有较大的普适性;政策性原则具有针对 性、民族性和时代性。 [例]下列哪些法律条文表述的是公理性原则?( ) A.民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 B.法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文 规定为犯罪行为的,不得定罪处刑 C.未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪 D.国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应

(2)原则的覆盖面不同, 分为 基本法律原则 具体 法律原则 ? 1)基本原则,是整个法律体系或者某一法律部门 所适用的、体现法的基本价值的原则。 ? 2)具体原则,是在基本原则指导下适用于某一法 律部门中特定情形的原则。 ? 特别注意:基本原则与具体原则是相对而言的, 罪刑法定是刑法的基本原则,但在整个法律体系中 则属于具体原则。
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(3)根据法律原则涉及的内容和问题的不同,分实

体性原则和程序性原则 ? 1)实体性原则是直接涉及实体法问题的原则; ? 2)程序性原则是直接涉及程序法问题的原则。
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[例]《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行 和承担的刑事责任相适应。”这一条文表述的法律原则属于下列哪些? ( ) A.刑法的基本原则 B.实体性原则 C.公理性原则 D.程序性原则

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在美国的黑格斯诉帕尔默案中,16周岁的男孩毒死 了他的祖父,为的是更快地继承祖父的财产,而那 时没有法律规则规定在这种情况下继承人不能继承 遗产,我们可以如何处理()。 A.按照严格法定原则,没有法律规则规定的这种 情况,必须按照一般法律规则让继承人继承遗产 B.一般的法律原则在这里与社会伦理不符 C.可以适用“一个人不能从他的不当行为中得利” 的法律原则 D.剥夺继承人的继承权

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? 五、作用:
? A、维护法律体系的协调一致 ? B、指导人们正确的适用法律和遵守法律 ? C、可以在一定程度上弥补法律的一些漏洞

泸州遗赠案:
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四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年,有一养子。 1994年起黄开始与张学英来往,1996年起二人公开同居, 依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。但 黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起,黄病重住院,蒋 伦芳一直在医院照顾,法院认为其尽到了扶养义务。4月18 日黄永彬立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、 公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即 4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。 我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日,该遗嘱在 纳溪区公证处得到公证。黄去世后,张根据遗嘱向蒋索要财 产和骨灰盒,遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请 求依据《继承法》的有关规定,判令被告蒋伦芳按遗嘱履行, 同时对遗产申请诉前保全.

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从5月17日起,法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止, 2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤 金”部分予以撤销,依然维持了住房补贴和公积金中属于黄 永彬部分的公证。此后审理恢复),于10月11日判决驳回原 告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第七条 “民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的 基本原则,认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式 上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法 同居关系违反了《婚姻法》的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是 一种违反公序良俗和法律的行为,因此是无效的。本案判决 获得了当地民众的热烈支持,但却被很多法律界人士评价为 “道德与法”“情与法”的冲突,甚至认为这是在舆论的压 力下做出的一起错案。

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法理分析: 本案在对继承法进行文义解释后,确实出现了复数的结 论:一种意见认为,既然继承法中没有明确的禁止规定,则 遗产当然可以赠与任何人,也包括侵害合法婚姻家庭权益的 人;另一种意见则认为,尽管没有明确的禁止规定,但不能 断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。 法官必须考虑的是,在缺少明确规则或社会情势发生变 化的情况下,立法者的选择会是什么?为此,法官就必须从 文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。

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论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的, 没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由,而恰恰是解释 的开始。 1889年著名的Riggs v. Palmer案就是一起涉及遗嘱继承的案 件—遗嘱继承人杀害了被继承人,他是否仍然可以合法继承 遗产?当时的法律中并无任何明确的禁止或限制,缺少作出 否定性判决的形式推理的必要前提。然而,法官通过论理解 释和实质推理认为,允许其继承遗产不符合法律的精神和立 法者的意图,因为任何人都不应从其犯罪行为中获益,否则 就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则: 杀害被继承人的人应当被剥夺继承权,此后,这一规则为世 界各国的继承法所确认。

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? 如果没有这样的论理解释,法律的漏洞就不

会填平,法就不会发展。而如果不填平法律 的漏洞,那么表面上的逻辑自足就可能距离 法律的真正目的越来越远。法律不可能在事 实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行 为,但法律必须通过其制度保留对这种情况 的法律救济途径,从而从个案的解释中发现 和发展法的规则和精神。

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这里需要平衡的主要是两种利益和权利,即个人的遗嘱自由 和合法婚姻家庭的保护,黄与张从1996年到2001年租房以 “夫妻”名义生活,已经构成了事实婚姻和重婚行为,这种 行为已经触犯了我国《刑法》,如果让张因这种违《刑法》 的行为而顺理成章地得到遗产,就会在保护公民的财产处分 自由权和遗产继承权的同时,势必出现了与我国《宪法》和 《刑法》,以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相 冲突的情形。对于重婚行为,即使检察院没有提起公诉,被 害人也没有提起自诉,而如果民事判决出现了因为这种违法 行为而获利的判决,那么,这种判决的精神就会和《宪法》 和《刑法》,以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。

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在这里,法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该 将其个人的好恶置之度外,而必须以社会大多数人的福利为标准。法律 的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中,人们坚信公正 在合法妻子一边,这并不是对她个人有什么偏爱,而是每个人都将之视 为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序,一种关系。法官的判决可能决定 着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的 社会现实无情地表明,由于“包二奶”现象愈演愈烈,合法婚姻家庭已 经变得如此脆弱,道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量, 如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手,其社会良知安在?毋庸置疑, 通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为,但法官至少表明了 他们的立场,对于公众而言,这就是法律的态度。通过这样的信息,或 许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价,促使当事人三思 而后行。

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本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时,运用 其自由裁量权,适用民法通则原则,依据公序良俗 和法律的整体精神,解释法律、适用法律的结果。 通过这一判决,合理地协调了社会公德、法律原则 与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限, 符合法律推理和解释的基本原则和逻辑;在解决纠 纷的同时维护了法律的统一性和合理性,并取得了 良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其 他合理选择,然而,本案判决不失为一种通过法官 的论理解释填补法律漏洞的积极努力。

里格斯诉帕尔默案
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1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父,他的祖父在现有的 遗嘱中给他留下了一大笔遗产。帕尔默因杀人的罪行被法庭判处监禁几 年,但帕尔默是否能享有继承其祖父遗产的权利成了一个让法官头疼的 疑难案件。帕尔默的姑姑们主张,既然帕尔默杀死了被继承人,那么法 律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并 未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相反,帕尔默 祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此,帕尔默的律师 争辩说,既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然帕尔默被一份有效遗嘱 指定为继承人,那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺 帕尔默的继承权,那么法院就是在更改法律,就是用自己的道德信仰来 取代法律。

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审判这一案件的格雷法官亦支持律师的说法,格雷法官认 为:如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他,他或许愿意 将遗产给别的什么人,但法院也不能排除相反的可能,即祖 父认为即使帕尔默杀了人(甚至就是祖父自己)他也仍然是 最好的遗产继承人选。法律的含义是由法律文本自身所使用 的文字来界定的,而纽约州遗嘱法清楚确定,因而没有理由 弃之不用。此外,如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权, 那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这 是有违“罪行法定”原则的,对某一罪行的惩罚,必须由立 法机构事先作处规定,法官不能在判决之后对该罪行另加处 罚。

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但是,审理该案的另一位法官厄尔却认为,法规的真实含义 不仅取决于法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图, 立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官 的另外一条理由是,理解法律的真实含义不能仅以处于历史 孤立状态中的法律文本为依据,法官应当创造性的构思出一 种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律,从而 维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老 的法律原则——任何人不能从其自身的过错中受益——来说 明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。 最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他; 而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔 默的继承权。


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