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经济法第八章 担保法_图文

经济法第八章 担保法_图文

第八章 担保法律制度
胡文亮

第一节 担保法概述
1、担保的概念:
? 依照法律规定或当事人的约定而设立的确保债的履行和 实现的法律措施。

2、担保的分类:
? 人的担保、物的担保与金钱担保 ? 法定担保与约定担保

3、担保的特征:
从属性、相对独立性、保障性

? 我国法律规定的担保方式:
? ? ? ? ? 保证:人的担保、约定担保 抵押:物的担保、约定担保 质押:物的担保、约定担保 留臵:物的担保、法定担保 定金:金钱担保、约定担保

第二节 保证
一、保证的概念和保证人的资格

(一)保证的概念
? 保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务 时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 主合同 债权人 主合同关系 主合同 债务人

保证合同关系

主合同的第三人 保证人

委托关系

(二)保证人的资格
? 保证人必须是“具有代为清偿债务能力的法人、其他组 织或者公民”。 ? 《担保法》对保证人作了禁止性的规定: ? 1、国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外 国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 ? 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得为保证人。 ? 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。如 企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权 范围内提供保证。

二、保证合同 (一)保证合同的形式
? 保证合同必须采用书面形式。保证合同既可以是保证人 和债权人单独订立的书面合同,也可以是债权人、债务 人和保证人三方在主合同中共同订立的保证条款。

(二)保证合同的内容
? 保证合同应当包括以下内容: 1、被保证的主债权种类、数额; 2、债务人履行债务的期限; 3、保证的方式; 4、保证担保的范围; 5、保证的期间; 6、双方认为需要约定的其他事项。

(三)最高额保证
? 对于债权人的一定期间内不特定但连续发生的债权限定 一个最高额,在最高额债权范围内由保证人对发生的债 权提供担保的保证。

三、保证方式
(一)一般保证
? 是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证责任。保证人享有先诉抗辨权。

(二)连带责任保证
? 连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人和 债务人对债务承担连带责任的保证。保证人不享有先诉 抗辨权。 当事人未约定保证方式的,保证人承担连带责任保证。

四、保证责任
(一)保证责任的范围
? 法定范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现 债权的费用。 ? 约定范围:当事人的约定高于法律规定。

(二)保证期间
? 有约定的,从约定。无约定,按法定。 ? 法定期间:为主债务履行期届满之日起6个月。 ? 一般保证的保证期间:在保证期间,债权人未对债务人 提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任。 ? 连带责任的保证期间:如果在保证期间内,债权人未要 求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

(三)合同变更对保证责任的影响
? (1)债权转移:保证期间,主债权转移,对保证责任无 影响。 ? (2)债务转移:保证期间,转让债务应当取得保证人的 书面同意,否则,保证人不再承担保证责任。 ? (3)合同内容变更:债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的, 若减轻债务人债务的,保证人仍应对变更后的合同承担 保证责任,如果加重债务人的债务的,保证人对加重的 部分不承担保证责任。

(四)共同担保与保证责任
? 物的担保优先于人的担保 ? 保证人在物权担保不足清偿时承担补充清偿责任。 ? 债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范 围内免除保证责任。

(五)共同保证责任的分担
? 按份共同保证:保证人与债权人约定按份额对主债务承 担保证责任; ? 连带共同保证:各保证人未约定所承担的保证份额,每 一个保证人都对全部债务承担保证义务。

五、保证人的权利
(一)保证人对债权人主张的权利——抗辩权
1、保证人享有的债务人的抗辩权 ? 主张主债务不存在的抗辩权; ? 主张主债务不履行的抗辩权; 2、基于保证人地位而特有的抗辩权——先诉抗辩权 3、基于一般合同当事人地位享有的抗辩权

(二)保证人对债务人主张的权利:
? 求偿权:保证人承担保证责任后,有权向主债务人追偿。

第三节 抵押
一、抵押概述

(一)抵押的概念和抵押权的特征
? 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占 有,而以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时, 债权人有权依照法律的规定,以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。 主债权人 抵押权人 主债务人

同一主体
抵押合同关系 抵押人 委托关系

? 抵押权的特征: ? 1、抵押权是一种担保物权。 ? 2、抵押物必须是特定物、可处分物,包括动产和不动 产。 ? 3、抵押权是不转移标的物占有的物权。 ? 4、抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。 ? 5、抵押权具有物上代位性和不可分性。

(二)抵押物的范围及抵押规则
1、不得用于抵押的财产范围: ? (1)土地所有权; ? (2)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权; ? (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益 设施; ? (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; ? (5)依法被查封、扣押、监管的财产; ? (6)依法不得抵押的其他财产。

? 2、抵押规则: ? (1)乡镇、村办企业的土地使用权不得单独抵押。以 乡镇、村办企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围 内的土地使用权同时抵押;以依法取得的国有土地上 的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权 同时抵押;以出让方式取得国有土地使用权抵押的, 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 ? (2)抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。 财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部 分,可以再次抵押,但不得超过其余额部分。

二、抵押合同和抵押物登记
(一)抵押合同
抵押合同必须采用书面形式。 合同的内容包括: ? 被担保的主债权种类、数额; ? 债务人履行债务的期限; ? 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有 权权属或者使用权权属; ? 抵押担保的范围; ? 当事人认为需要约定的其他事项。 ? 禁止签订绝押合同:

(二)抵押登记
1、强制登记: ? 以土地使用权、房地产、林木、运输工具、企业的设 备等法定财产抵押的,应当向有关部门办理抵押物登 记,抵押合同自登记之日起生效。 ? 不经抵押物登记,抵押合同不发生法律效力 。 2、自愿登记 ? 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记, 登记部门为抵押人所在地的公证部门。抵押合同自签 订之日起生效。 ? 未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

三、抵押的效力 (一)抵押担保的范围
? 法定担保范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿 金和实现债权的费用。

(二)抵押物的孳息
? 抵押合同生效后,债务履行期届满前,抵押人有权继续 占有抵押物并取得抵押物孳息。 ? 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被法院 依法扣押的,自扣押之日起,抵押物所产生的天然孳息 以及法定孳息由抵押权人收取。如果抵押权人未将扣押 抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押 权效力不及于该孳息。 ? 抵押人依法收取抵押物的孳息,应当先充抵收取孳息的 费用。

四、抵押人的权利与义务
(一)抵押人的权利
1、对抵押物的占有权和使用权: ? 包括自己使用、租赁、设立用益物权。 ? 不得损害抵押物的价值 2、对抵押物的处分权: ? 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情 况;未通知或者未告知的,转让行为无效。 ? 转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以 要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得 转让抵押物。 ? 抵押人转让抵押物所得的价款,应当优先向抵押权人 清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提 存。

3、就抵押物设定其他担保的权利:超过担保债务价值部分

(二)抵押人的义务
? 抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物。因抵押人的行 为造成抵押物价值减少时,抵押人有义务恢复抵押物的 价值,或者提供与减少的价值相应的担保。

四、抵押权的实现
(一)抵押权实现的条件、途径及方法
? 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协 议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款 受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 ? 抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的 部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。为债务人 抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向 债务人追偿。

(二)多个抵押权并存时抵押权的实现
(1)抵押合同登记生效的 ? 按照抵押物登记的先后顺序清偿; ? 顺序相同的,按照债权比例清偿。 (2)抵押合同自签订之日起生效的 ? 已登记的优先于未登记的受偿; ? 都办理了登记手续的,按照登记的先后顺序清偿; ? 均未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿; ? 顺序相同的,按照债权比例清偿。

(三)关于城市房地产及土地使用权抵押权实现的特 别规定
1、城市房地产抵押合同签订后,土地上新增房屋不属于抵 押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可将新增房屋一同 拍卖,但对该新增房屋拍卖所得,抵押权人无权优先受 偿。 2、依法承包的荒地的土地使用权抵押,或以乡(镇)、村 企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的, 在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有 和土地用途。 3、拍卖划拨的国有土地使用权的价款,应在依法缴纳i相当 于土地使用权出让金的款额后,抵押权人优先受偿。

第四节 质押
一、质押概述
? 质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交 债权人占有,将该财产作为债权的担保,当债务人不履 行债务时,债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。 ? 动产质押:物的担保,与抵押的区别——是否转移占有 ? 权利质押:限于以下财产权利 ? 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; 2、依法可以转让的股份、股票; ? 3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的 财产权; ? 4、依法可以质押的其他权利。

二、质押合同
(一)质押合同的形式及内容
? 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同 。 ? 禁止签订流质合同。

(二)质押合同的生效
? 动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效; ? 权利质押合同自权利凭证交付之日起生效; ? 以股票权利和知识产权出质的,出质人与质权人签订的 书面合同必须向证券登记机构或有关权利管理部门进行 登记,质押合同自登记之日起才生效。

三、质押的效力
1、孳息:质权人有权收取质物所生的孳息。 2、质权人的物上代位权: ? 质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以损害质 权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担 保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或变卖质物, 并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前 清偿所担保的债权,或者为清偿而提存。 ? 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应 当作为出质财产。 3、质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消 灭。

四、质权人的义务
? 1、质权人负有妥善保管质物的义务。质权人不能妥善保 管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质 权人将质物提存,或要求提前清偿债权而返还质物。 ? 2、返还质物的义务。债务履行期届满债务人履行债务的, 或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还 质物。

第五节 留臵
一、留臵的概念
? 债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人不履 行债务时,有扣留该财产,并以该财产担保债务的履行 的担保。 ? 适用范围:保管合同,运输合同,加工承揽合同 ? 留臵权属于法定担保物权。

二、留臵权的产生:
1、留臵权产生的积极条件 ? 债权人占有债务人的动产 ? 债权已到清偿期 ? 债权的发生与该动产有牵连关系;债权与标的物的占 有的取得是基于同一合同关系。 2、留臵权的消极条件 ? 动产的占有不是因为侵权行为取得 ? 对动产的留臵不违反公共利益或善良风俗 ? 对动产的留臵不得与债权人的义务相抵触

三、留臵权的效力
1、留臵权人的权利 ? 扣留标的物 ? 收取留臵物的孳息 ? 请求偿还费用 ? 就留臵物优先受偿:拍卖、变卖或协议折价 ? 债务人到期未履行债务的,留臵权人应依约定或法律规 定给予债务人2个月以上的履行期限。 2、留臵权人的义务: ? 妥善保管留臵物 ? 债权实现时,返还留臵物

五、留臵的消灭
1、主债权消灭 2、留臵权实现 3、留臵物灭失 4、债务人另行提供担保并被债权人接受

案例
? 甲向乙借款20万元做生意,由丙提供价值30万元的房屋 作为抵押,订立了书面抵押合同。因考虑到登记的手续 费过高,经双方同意未办理登记。甲又将自己一辆价值 10万元的汽车质押给乙,订立了书面质押合同。乙认为 汽车放在自己家附近不安全,决定仍放在甲处。一年后, 甲因亏损无力还债,乙诉至法院,要求行使抵押权和质 押权。 ? 问:乙的要求能否得到支持,为什么?

? 抵押、质押均无效《物权法》规定:抵押合同自成 立时生效,而抵押权自登记时设立。 质权自质押人交付质押财产时设立,你可以看一下 《物权法》第十七章质权

? 《担保法》第41、42条规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押 合同自登记之日起生效。”本案抵押适用第41条, 属登记生效的情况,未登记则无效。又根据《担保 法》第64条:“出质人和质权人应当以书面形式订 立质押合同。”“质押合同自质物移交于质权人占 有时生效。”质押非移转占有不生效。

? 中华人民共和国担保法 1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委 员会 第十四次会议通过同日公布)第四十一条 当事人以本法第四十二条 规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下: (一)以无地上定着物的土地 使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门; (二)以城市 房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方 人民政府规定的部门; (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门; (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门; (五) 以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押 合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。 当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。第六 十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物 移交于质权人占有时生效。 所以:抵押合同无效,因为没有在房管局做抵 押登记 质押合同也无效,因为没有经过公正


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