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进出口贸易实务教程 第五篇 争议的预防与处理_图文

进出口贸易实务教程 第五篇 争议的预防与处理_图文

第五篇

争议的预防与处理

在国际货物贸易中,买卖双方往往会发生 争议(discrepancy). 争议(discrepancy). 为减少争议,一方面要将合同条款订得清 楚明确,另一方面要订立一些预防发生争 议,以及一旦发生争议如何处理的条款: 议,以及一旦发生争议如何处理的条款:
检验条款 索赔条款 不可抗力条款 仲裁条款. 仲裁条款.

第十六章
约定检验 法定检验

货物的检验

货物的检验又称商品的检验,一般包括: 货物的检验又称商品的检验,一般包括:

检验的内容和项目,常见的有:
商品的质量 商品的数量 商品的包装等

第一节 买方的检验权
除双方另有约定外,买方有权对自己所购 买的货物进行检验.如发现货物不符合合 同规定,而且确属卖方责任,买方有权采 取要求卖方予以损害赔偿等补救措施,直 至拒收货物. 但买方对货物的检验权并不是接受货物的 必须前提条件,假如买方没有利用合理的 机会对货物进行检验,就是放弃了检验权, 也就放弃了拒收货物的权利.

《联合国国际货物销售合同公约》作出了以下规 联合国国际货物销售合同公约》 定:"卖方应按照本公约的规定,对风险转移到 买方时所存在的任何不符合合同情况,负有责任, 即使这种不符合合同情形在该时间后方始明显". 《联合国国际货物销售合同公约》此外还规定: 联合国国际货物销售合同公约》 (1)买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货 (1)买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货 物或由他人检验货物; (2)如果合同涉及到货物的运输,检验可推迟到货物 (2)如果合同涉及到货物的运输,检验可推迟到货物 到达目的地后进行; (3)如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物, (3)如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物, 没有合理机会加以检验,而卖方在订立合同时已 知道或理应知道这种改运或再发运的可能性,检 验可推迟到货物到达新目的地后进行.

第二节 检验的时间和地点
在国际贸易买卖合同中,关于检验的时 间和地点的规定的三种做法: 一,在出口国检验 (一)在产地检验 (二)装运前或装运时在装运港或装运地检 验

二,在进口国检验 (一)在目的港或目的地卸货后检验,也就 是以到岸质量重量为准. (二)在买方营业处所或最终用户所在地检 验. 三,在出口国检验,在进口国复验

第三节 检验检疫机构
为了保障买卖双方的利益,避免争议的发 生,以及发生争议后便于分清责任和进行 处理,就需要由一个有资格的,有权威的, 独立于买卖双方以外的公正的第三者,即 专业的检验检疫机构负责对卖方交付的货 物的质量,数量,包装进行检验,并出具 相应的检验证书,作为索赔,理赔的重要 依据.

国外的商品检验机构多种多样,有官方的, 有非官方的;有专业性的,有综合性的, 也有一些国际上著名的检验机构: (一)官方机构 美国粮谷检验署(FGES) 美国粮谷检验署(FGES) 美国食品药物管理局(FDA) 美国食品药物管理局(FDA) 法国国家实验室检测中心等 (二)民间,社团检验机构 瑞士日内瓦通用鉴定公司(SGS) 瑞士日内瓦通用鉴定公司(SGS) 美国保险人实验室(UL)等 美国保险人实验室(UL)等

我国的检验检疫机构:中国国家质量监督 检验检疫总局及地方出入境检验检疫机构 (其基本任务为:实施法定检验,办理鉴 定业务,对进出口商品的检验工作实施监 督管理等).

第四节

检验证书

一,检验证书的作用 在国际贸易中,检验证书起着公证证明 的作用,作为买卖双方交接货物,结算货 款和进行索赔和理赔的依据之一. 二,我国检验检疫机构签发的检验证书的主 要种类:详见教材P232 要种类:详见教材P232

第五节 买卖合同中的检验条款
买卖合同中的货物检验条款应包括的主 要内容: 有关检验权的规定; 检验或复验的时间或地点; 检验机构; 检验项目和检验证书; 检验标准和检验方法等. 见教材P234例1,例2 见教材P234例 ,例2

第十七章 索赔
第一节 违约责任 根据各国法律和国际条约的规定,不 同性质的违约行为,其承担的责任是不同 的. 1,英国法律(以合同交易条件的主次为依 据划分) 违反要件 违反担保

2,美国法律(以违约的后果轻重程度为依据 划分) 重大违约 轻微违约 3,我国法律(《合同法》) ,我国法律(《合同法》 当事人一方延迟履行合同义务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的,对方 当事人可以解除合同;当事人一方延迟履 行主要债务,经催告后在合同期间内仍未 履行的,对方当事人可以解除合同.

4,《联合国国际货物销售合同公约》规定: 联合国国际货物销售合同公约》 根本违反合同:一方当事人违反合同的结 果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得 到的东西,即为根本性违反合同 (fundamental breach of contract),这时受 contract),这时受 损害一方可宣告合同无效,同时有权向违 约方提出损害赔偿的要求. 非根本违反合同:如违约情况没有达到以 上程度,受损害一方只能要求损害赔偿, 不能宣告合同无效.

第二节

索赔与理赔

一,索赔与理赔的定义 1,索赔:是指买卖合同的一方当事人因另 一方当事人违约致使其遭受损失而向另一 方当事人提出要求损害赔偿的行为. 2,理赔:是一方对于对方提出的索赔进行 处理.索赔与理赔是一个问题的两个方面.

二,索赔与理赔中的要点 1,索赔依据 法律依据:买卖合同和适用的法律规定. 事实依据:违约的事实,情节及其书面证 明. 2,索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔 的期限.按照法律和国际惯例,受损害的 一方只能在一定的索赔期限内提出索赔, 否则即丧失索赔权.

3,索赔金额 (1)如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或 计算方法:通常应按约定的金额或根据计算方 法计算出的赔偿金额提出索赔; (2)如果合同未作具体规定,确定损害赔偿金 额的基本原则为: 赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的 损失额相等; 赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的 合理损失为限; 由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减 轻而未减轻的损失,应在赔偿金额中扣除.

第三节 买卖合同中的索赔条款
一,异议与索赔条款 一般是针对卖方交货质量,数量或包装 不符合同规定而订立的,主要包括索赔依 据,索赔期限以及索赔的处理方法等.

二,罚金条款(违约金条款) 较多使用于卖方延期交货或买方延期接货 或延期付款的场合,它的特点是预先在合 同中规定罚金的数额或罚金的百分率. 我国法律规定:当事人可以在合同中约定, 一方违约时,向对方支付违约金;也可以 约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法. 但约定的违约金低于或过分高于违反合同 所造成的损失,当事人可以请求法院或仲 裁机构予以增加或适当减少.

第十八章 不可抗力
不可抗力force 不可抗力force majeure 是指合同中订明 如当事人一方因不可抗力不能履行合同的 全部或部分义务的,免除其全部或部分的 责任. 不可抗力条款是一种免责条款.

第一节 不可抗力条款的认定和处理
一,不可抗力的认定 我国法律认为,不可抗力是指不能预见, 不能避免,不能克服的客观情况. 《公约》的解释:不可抗力是指非当事人 公约》 所能控制,而且没有理由预期他在订立合 同时所能考虑到或能避免或克服它或它的 后果而使其不履行合同义务的障碍.

引起不可抗力的两类原因: 自然原因:如洪水,暴风,干旱,地震等 人类无法控制的自然界力量所引起的灾害; 社会原因:指战争,罢工,政府禁运等. 说明:不能错误地认为所有的自然原因和 社会原因引起的事件都属于不可抗力.

二,不可抗力的处理 1,按有关法律和惯例的处理方式: 如果发生不可抗力,致使合同不能得到 全部或部分履行,有关当事人可根据不可 抗力的影响,解除合同或变更合同而免除 其相应的责任,即对有关当事人因不可抗 力不能全部或部分履行合同而给另一方当 事人造成的损害免负赔偿责任. 2,变更合同的含义: 是指对原订合同的条件或内容适当地变 更,包括替代履行,减少履行或延迟履行.

3,发生不可抗力事件后,决定解除合同或变更合同 的影响因素: (1)应视不可抗力对履行合同的影响的情况和程度 而定,或者由买卖双方在合同中加以规定; (2)如果合同没有明确的规定,一般的解释为: 如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能,例 如特定标的物的灭失,或事件的影响比较严重, 非短时间内所能复原,则可解除合同; 如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同 的履行,则发生事件的一方只能采用变更合同的 方法,以减少另一方的损失. 说明:根据我国法律,一方当事人延迟履行后发生 不可抗力的,则不能免除责任.

第二节 不可抗力的通知和证明
不可抗力发生后,不能履约的一方当事人 要取得免责的权利,必须及时通知另一方, 并提供必要的证明文件,而且在通知中应 提出处理的意见. 在实践中,为防止争议,通常在不可抗力 条款中明确规定具体的通知期限. 一方接到对方关于不可抗力的通知或证明 文件后,无论同意与否都应及时答复,否 则,按有些国家的法律,将被视作默认.

第三节 买卖合同中的不可抗力条款
订约后发生的当事人双方无法控制的意 外事故,能否构成不可抗力或合同落空, 以及引起怎样的后果,国际上并无统一的 解释,因而容易导致当事人之间出现分歧, 产生纠纷.为了避免这种现象的发生,防 止一方当事人任意扩大和缩小对不可抗力 事件范围的解释,或在不可抗力事件发生 后在履约方面提出不合理要求,在货物买 卖合同中订入不可抗力条款是非常重要的.

国际货物买卖合同中不可抗力条款的内容 虽然不尽相同, 虽然不尽相同,但一般有以下几点: 不可抗力事故的范围 不可抗力的后果 发生事故后通知对方的期限和方式 证明文件及出具证明的机构

二,不可抗力条款的规定方式 概括式 列举式 综合式 例见教材P246 例见教材P246

案例1 案例1
中国从阿根廷进口普通豆饼2 万吨, 中国从阿根廷进口普通豆饼 2 万吨 , 交 货期为8月底,拟转售欧洲.然而, 货期为8月底,拟转售欧洲.然而,4月份 阿根廷商人原定的收购地点发生百年未见 洪水,他的收购计划落空. 洪水,他的收购计划落空.阿商要求按不 可抗力处理,免除交货责任, 可抗力处理,免除交货责任,问中方应如 何处理? 何处理?

案例2 案例2
某公司与外商订立一份化工产品进口合 同,订约后由于该产品的国际市场行情上 扬,外商亏本.于是外商以不可抗力为由 外商亏本. 要求撤约,问进口人应如何对待? 要求撤约,问进口人应如何对待?

案例3 案例3
1976年 月我国唐山发生地震, 1976 年 7 月我国唐山发生地震 , 在此之 前某外贸企业与日商订有三份煤炭出口合 同,合同的商品名称与规格分别为:"开 合同的商品名称与规格分别为:" 滦煤" 且无存货) 滦煤"(且无存货),"在**堆场存放 的开奕煤" 的开奕煤","中国煤".试就以上情况 中国煤" 分别说明我方如何向日方提出免责要求? 分别说明我方如何向日方提出免责要求?

第十九章 仲裁
一,解决对外贸易争议的方式: 友好协商解决 第三方调解解决 仲裁 司法诉讼 二,仲裁的定义 是指买卖双方达成协议,自愿将有关争 议交给双方所同意的仲裁机构裁决,而这 个裁决是终局的,对双方都有约束力,双 方必须遵照执行.

第一节 仲裁的形式和机构
一,仲裁的形式 1,临时仲裁:由争议双方共同指定的仲裁 员自行组成临时仲裁庭所进行的仲裁.临 时仲裁庭是为审理某一具体案件而组成的, 案件审理完毕,仲裁庭即自动解散.

2,机构仲裁:是指向一个由双方当事人约定 的常设仲裁机构提出申请,并按照这个仲 裁机构的仲裁规则或双方选定的仲裁规则 所进行的仲裁. 常设仲裁机构是指根据异国的法律或者 有关规定设立的,有固定名称,地址,仲 裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构. 说明:国际商事仲裁绝大部分采用机构 仲裁.

二,仲裁机构 1,国际性的常设仲裁机构 瑞典斯德哥尔摩仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 英国伦敦国际仲裁院 美国仲裁协会 国际商会仲裁院等 2,我国常设的涉外商事仲裁机构: 中国国际经济贸易仲裁委员会 地方仲裁委员会

第二节 仲裁协议
一,仲裁协议的定义 是指当事人在合同中订明的仲裁条款或 者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议. 根据我国《仲裁法》 根据我国《仲裁法》的规定,当事人采用 仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成 仲裁协议.没有仲裁协议,一方申请仲裁 的,仲裁机构不予受理.

二,仲裁协议的作用 表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲 裁.仲裁协议约束双方当事人在和解不成 时,只能以仲裁方式解决争议,不得向法 院起诉; 使仲裁机构取得对争议案件的管辖权; 可排除法院对于争议案件的管辖权.

三,仲裁协议的形式 仲裁协议必须是书面的,它有两种形式: 一种是由双方当事人在争议发生之前订立 在合同内的,表示同意把将来可能发生的 争议提交解决的协议,作为合同的一项条 款,即我们所说的仲裁协议Arbitration 款,即我们所说的仲裁协议Arbitration Clause; Clause; 另一种是双方当事人在争议发生之后订立 的,表示把已经发生的争议交付仲裁的协 议. 以上两种形式具有同等的法律效力.

第三节 仲裁程序
一,仲裁申请 1,仲裁申请,是仲裁机构立案受理的前提. 2,我国仲裁机构受理争议案件的依据是双 方当事人的仲裁协议和一方当事人(申请 人)的书面申请.

二,仲裁庭的组成 1,争议案件提交仲裁后,是由争议的双方所 指定的仲裁员所组成的仲裁庭进行审理并 作出裁决的. 2,我国《仲裁法》规定,仲裁庭可以由三 ,我国《仲裁法》 名仲裁员或者一名仲裁员组成.由三名仲 裁员组成的,设首席仲裁员.

三,仲裁审理 (一)开庭: 包括开庭审理(主要形式)和书面审理. (二)调解(不是仲裁的必要程序) (三)收集,审定证据 当事人双方应对其申请,答辩和/ 当事人双方应对其申请,答辩和/或反请 求所依据的事实提出证据,并由仲裁庭审 定. (四)采取保全措施 又称临时性保护措施.是指仲裁程序开 始后至作出裁决前对争议的标的或有关当 事人的财产采取临时性强制措施.

四,仲裁裁决 1,仲裁裁决必须采用书面形式. 2,仲裁裁决是终局性的,对双方当事人均有 约束力.任何一方当事人均不得向法院起 诉,也不得向其他任何机构提出变更仲裁 裁决的请求. 说明:在有些国家,即使在仲裁后向法院 提起诉讼,法院一般也只是审查程序(审 查仲裁裁决在法律手续上是否完备,如程 序上有问题,才有权宣布裁决无效.), 而不审查裁决本身是否正确.

第五节 买卖合同中的仲裁条款
买卖合同中的仲裁条款应包括的主要内 容: 提交仲裁的事项,即提请仲裁的争议范 围,仲裁地点,仲裁机构,仲裁规则,裁 决的效力等内容. 详见教材P258 详见教材P258


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