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进出口贸易第七章 争议的预防与处理案例

进出口贸易第七章 争议的预防与处理案例

第七章争议的预防与处理
[案例 1] 我出口公司 A 向新加坡公司 B 以 CIF 新加坡条件出口一批土特产品,B 公司 又将该批货物转卖给马来西亚公司 C。货到新加坡后,B 公司发现货物的质量有 问题,但 B 公司仍将原货转销至马来西亚。其后,B 公司在合同规定的索赔期限 内凭马来西亚商检机构签发的检验证书,向 A 公司提出退货要求。 请问:A 公司应如何处理?为什么? 案例分析: A 公司应拒绝退货要求。 马来西亚商检机构出具的检验证书无效。 新加坡 B 公司已经转卖给马来西亚 C 公司,意味着对货物的部分接受,部分接受视同整体接受,B 公司已经丧失了 对货物的检验权。

[案例 2] 进口方委托银行开出的信用证上规定:卖方须提交“商品净重检验证书”。 进口商在收到货物后,发现除质量不符外,卖方仅提供重量单。买方立即委托开 证行向议付行提出拒付,但货款已经押出。事后,议付行向开证行催付货款,并 解释卖方所附的重量单即为净重检验证书。问: (1)重量单与净重检验证书一样吗?(2)开证行能否拒付货款给议付行? 案例分析: (1)商品净重检验证书是由商检机构签发的关于货物重量的公证文件,而 重量单为发货人所出具的货物重量说明文件,二者是不同的。 (2)信用证中要求卖方提供商品净重检验证书,而议付行误以为重量单即 商品净重检验证书, 则议付行必须为此过失承担责任。 《跟单信用证统一惯例》 按 的规定,开证行有权对议付行拒付,而议付行可向出口商追索押汇款项。

[案例 3] 1998 年 11 月,我某公司与香港一公司签订了一个进口香烟生产线合同。设 备是二手货,共 18 条生产线,由 A 国某公司出售,价值 100 多万美元。合同规

定,出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转,否则更换或退货。 设备运抵目的地后发现,这些设备在拆运前早已停止使用,在目的地装配后 也因设备损坏、缺件根本无法马上投产使用。但是,由于合同规定如要索赔需商 检部门在“货到现场后 14 天内”出证,而实际上货物运抵工厂并进行装配就已 经超过 14 天,无法在这个期限内向外索赔。这样,工厂只能依靠自己的力量进 行加工维修。经过半年多时间,花了大量人力物力,也只开出了 4 套生产线。 请对该案例进行分析。 案例分析: 该案例的要害问题是合同签订者把引进设备仅仅看作是订合同、交货、收货 几个简单环节, 完全忽略了检验、 索赔这两个重要环节。 特别是索赔有效期问题, 合同质量条款订得再好,索赔有效期订得不合理,质量条款就成为一句空话。大 量事实说明, 外商在索赔有效期上提出不合理意见, 往往表明其质量上存在问题, 需要设法掩盖。如果你只满足于合同中形容质量得漂亮词藻,不注意索赔条款, 就很可能发生此类事故。

[案例 4] 日本A公司出售一批电视机给香港B公司, B又把这批电视机转口给泰国C 公司。在日本货物到达香港时,B已发现货物质量有问题但B将这批货物转船直 接运往泰国。 泰国公司收到货物后, 经检验, 发现货物有严重的缺陷, 要求退货。 于是B转向A提出索赔,但遭日方A公司的拒绝。问日方有无权利拒绝?为什 么? 案例分析: 不一定。B 在接受货物时已发现货物有瑕疵,应于约定的检验期限内或法律 规定的期间内通知 A 公司,如已过了通知时效,视为承认货物无瑕疵。但是 B 向 C 故意隐瞒了瑕疵,C 有权要求向 B 退货。

[案例 5] 合同中的检验条款规定:“以装运地检验报告为准”。但货到目的地后,买 方发现货物与合同规定不符,经当地商品检验机构出具检验证书后,买方可否向 卖方索赔?为什么?

案例分析: 不一定。“以装运地检验报告为准”表明:卖方对交货后货物所发生的变化 不承担责任,实际上排除了买方的复验权。除非买方能证明,他所收到的与合同 规定不符的货物是由于卖方的违约或货物的固有瑕疵所造成的。

[案例 6] 我国某进出口公司以 CIF 鹿特丹条件出口食品 1000 箱,并向中国人民保险 公司投保一切险。货到目的港后,经进口人复验发现下列情况: (1)该批货物共 10 个批号,抽查 20 箱,发现其中 1 个批号,即 100 箱内出现玷污现象; (2)收 货人实收 998 项,短少 2 箱, (3)有 15 箱货物外表良好,但箱内货物共短少 60 千克。根据以上情况,进口人应当分别向谁索赔? 案例分析: (1)属于一般附加险,包含在一切险范围,应向保险公司索赔; (2)属于 短量险,应向保险公司索赔; (3)由于外表良好,应为出口商所装食品量不足, 是交货以前发生的,向出口商索赔。

[案例 7] 2003 年 4 月,我某外贸公司与加拿大进口商签订一份茶叶出口合同,并要 求采用合适的包装运输,成交术语为 CIF 渥太华,向中国人民保险公司投保一切 险。生产厂家在最后一道工序将茶叶的湿度降低到了合同规定值,并用硬纸筒盒 作为容器装入双层纸箱,在装入集装箱后,货物于 2003 年 5 月到渥太华。检验 结果表明:全部茶叶变质、湿霉,总共损失价值达 10 万美元。但是当时货物出 口地温度与湿度适中,进口地温度与湿度也适中,运输途中并无异常发生,完全 为正常运输。试问以上货物的损失该由谁来赔偿,为什么? 案例分析: 尽管属于一切险赔偿范围, 但是应当找到主要责任原因。 由于运输过程正常, 因此船方无责任;另一方面由于茶叶包装并不能满足其一般运输防潮要求,因此 货物问题应当是由于包装不能满足基本运输要求所引起的, 这是在运输交货前发 生的,所以责任应当是在生产厂家,货物损失应当由出口厂家赔偿。

[案例 8] 中国某公司在国外承包一项工程,由于业主修改设计造成部分工程量增加, 部分工程量减少的事实,为此,该公司决定向业主索赔,在索赔内容上出现两种 意见,第一种认为增加工程量部分应索赔,而减少工程量部分不应索赔,索赔费 用仅低于直接费用部分。第二种认为,增加和减少工程量都应索赔,索赔费用即 应包括直接资,也应包括间接费用,你认为哪种意见正确,为什么? 案例分析: 第二种意见正确。 理由: (1)在工程承包合同签订以后,业主单方面修改设计属于违约行为。必须 承担由此引起的一切法律后果。 (2)本案中,部分工程量增加、部分工程量减少都属于违约行为,都可能 给我方带来损失,因此我方均应索赔。 (3)索赔的费用包括直接费用和间接费用。

[案例 9] A 商场进口一集装箱彩电,通关后由承运人 B 公司另雇 C 运输队运往北京。 运送的集装箱车在中途翻车,电视机部分受损,在 A、B、C、三方都已投保了一 切险的情况下,A 商场应向何方索赔? 案例分析: 向保险公司索赔或向承运人 B 公司索赔。

[案例 10] 某贸易商以 FOB 价向我国某厂订购一批货物,在买卖合同中定明若工厂未能 于 7 月底之前交运,则工厂应赔付货款 5%的违约金。后工厂交运延迟 5 天,以 致贸易商被其买方索赔货款得 3%。在这种情况下,贸易商是否可向工厂索赔, 索赔 5%还是 3%? 案例分析: 因合同规定工厂如未能于 7 月底之前交运则应赔付货款 5%的违约金,并且 工厂交运延迟 5 天,造成违约,故贸易商可向工厂索赔,索赔 5%。

[案例 11] 有一美国公司 A 向外国一贸易商 B 购买一批火鸡,供应圣诞节市场。合同规 定卖方应在 9 月底以前装船。但是卖方违反合同,推迟到 10 月 7 日才装船。结 果圣诞节销售时机已过,火鸡难以销售。因此,买方 A 拒收货物,并主张撤消合 同。请问,在这种情况下,买方有无拒收货物和撤消合同的权利? 案例分析: 根据《联合国国际货物销售合同公约》 ,贸易商的违反合同构成根本性违约, A 公司有权拒收货物和撤销合同。

[案例 12] 有份 CIF 合同,出售矿砂 5000 公吨,合同装运条款规定:“CIF Hamburg, 1989 年 2 月份:由一船或数船装运。”买方于 2 月 15 日装运了 3100 公吨,余 数又在 3 月 1 日装上另一艘轮船。当卖方凭单据向买方要求付款时,买方以第二 批货物延期装运为由,拒绝接受全部单据,并拒付全部贷款,卖方提出异议,认 为买方无权拒收全部货物。 案例分析: 根据合同“由一船或数船装运”的规定,可以认定该合同是允许分批装运 的。 卖方在履行合同时, 分两批装运, 第一批货物的装货时间是符合合同规定的, 只是第二批货物违反了合同规定的期限。因此,买方不应对符合合同的第一批货 物拒收或索赔权力。至于第二批货物,虽然违反了合同,但是,装运时间仅仅超 过期限一天,一般不能视为根本性违反合同,因此,买方拒收第二批货物的理由 也是不充分的,最多只能要求赔偿。

[案例 13] 我进口商向巴西木材出口商订购一批木材,合同规定“如受到政府干预,合 同应当延长,以至取消” 。签约后适逢巴西热带雨林破坏加速,巴西政府对木材 出口进行限制,致使巴西出口商在合同规定期内难以履行合同,并以不可抗力为 由要求我方延迟合同执行或者解除合同,我方不同意对方要求,并提出索赔。请 分析我方的索赔要求是否合理。

案例分析: 按照国际惯例,政府颁布禁令属于不可抗力,发生不可抗力事件,巴西出口 商依据合同规定向我方提出延迟或者取消合同的要求,有据可依,我方的索赔要 求不合理。

[案例 14] 我国某进出口公司与英国某公司以 FOB 价签定的进口合同,装货港为伦敦。 合同签定后不久,英方通知我方货已备妥,要求我方按时派船接货。然而,在我 方安排的船舶前往英港途中,突然爆发中东战争苏伊士运河被封锁,禁止一切船 舶通行,我方船舶只好改变航线绕道好望角航行,增加航行近万公里,到达装运 港时已过装运期。这时,国际上的汇率发生变化,合同中的计价货币英镑贬值, 英方便以我方未按时派船接货为由,要求提高货物价格,并要求我方赔偿由于延 期接货而产生的仓储费。对此,我方表示不能接受,双方遂发生争议。如你是我 方派出的代表,将如何处理这个问题? 案例分析: 中东战争是不可抗力,我方不负赔偿责任,因此不付由于延期接货而产生的 仓储费。但是我认为依据损益相抵原则,我方可以接受适当提高货物价格。

[案例 15] 广州伞厂与意大利客户签订了雨伞出口合同。买方开来的信用证规定,8 月 份装运交货,不料 7 月初,该伞厂仓库失火,成品、半成品全部烧毁,以致无法 交货。请问:卖方可否援引不可抗力条款要求免交货物? 案例分析: 首先应认定该伞厂的火灾是否属于不可抗力事故(无法预见、无法预防、无 法避免、无法控制) 。如实为不可抗力,应由中国国际贸易促进委员会出具相关 证明文件,根据《联合国国际货物销售合同公约》可免除责任。

[案例 16] 国内某公司于 1990 年 11 月 2 日与伊朗签定了一份进口合同,交易条件为 FOB。后因海湾战争爆发,我方接货货轮无法驶抵伊朗,到 1991 年 4 月海湾战争

结束后,我方方能派船接货,而外商以我方未能按时派船接货为由,要求我方赔 偿其仓储费。外商这一要求是否合理? 案例分析: 不合理。因为我方未能按时派船接货是由于不可抗力事件的发生。但是,我 方有按约定的通知期限和通知方式通知对方的义务, 并与对方商定是解除合同还 是延期履行。如果没有按时通知,我方对卖方应未收到通知而造成的损害应负赔 偿责任。

[案例 17] 国内某研究所与日本客户签定一份进口合同,欲引进一精密仪器,合同规定 9 月份交货。9 月 15 日,日本政府宣布该仪器为高科技产品,禁止出口。该禁令 自公布之日起 15 日后生效。日商来电以不可抗力为由要求解除合同。日商的要 求是否合理?我方应如何妥善处理? 案例分析: 不合理。该禁令自公布之日起 15 日后生效,即要到 9 月 30 日后才生效,而 合同规定在 9 月份交货,所以日商不能以不可抗力为由要求解除合同。

[案例 18] 某年我国某公司出口某种农产品 1500 公吨给英国某公司,货价为 348 英镑 每 M/T CFR LONDON,总货款为 522,000 英镑;交货期为当年 5――9 月。订立合 同后,我国发生自然灾害(水灾)。于是,我方以发生不可抗力为由,要求豁免 合同责任,但对方回电拒绝,并称该商品市价上涨 8%;由于我方未交货,使其 损失 15 万英镑,并要求我方公司赔偿其损失,我方未同意。最后双方协商并同 意仲裁解决。问结果会怎样? 案例分析: 自然灾害属不可抗力,我方可以以不可抗力为由要求豁免责任。对于因我方 未交货造成的损失,对方可要求合理补偿。

[案例 19] A 国的甲公司与 B 国的乙公司签订了购销麻纺织品的合同,约定由甲公司于

1999 年 12 月底之前交付 200 吨麻纺织品给乙公司,而当乙公司收到 100 吨货物 后,于 1999 年 5 月明确通知甲公司由于麻纺织品销路不畅,不会接收甲公司的 继续供货。这时甲公司仓库下存麻纺织品 10 吨。甲公司为了赢利,在收到乙公 司通知后,继续按双方合同约定为乙公司收购了其余的 90 吨麻纺织品。后因乙 公司拒绝接收后 100 吨麻纺织品,酿成纠纷。 问:本案谁违约?属于哪种违约行为?本案应如何处理? 案例分析: 在本案中乙公司是属于违约的一方当事人是毫无疑问的, 他的行为构成了不 完全履行的违约责任。 依法当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一方违约 后,另一方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大 的,不得就扩大的损失要求赔偿。在本案中应该要求乙方承担继续履行的责任; 但是由于甲方在乙方明确告知即将违约的情况下仍然继续采购了 90 吨的麻纺织 品,扩大了损失的范围,所以甲方在本案中也是要承担相应的责任的。

[案例 20] 有一份合同, 印度 A 公司向美国 B 公司出口一批黄麻, 在合同履行的过程中, 印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A 因无法取得出口许可证而无 法向美国公司出口黄麻,遂以不可抗力为由主张解除合同。问:印度公司能否主 张这种权利? 案例分析: 印度 A 公司可以不可抗力为由主张解除合同。 因为印度政府在买卖双方履行 合同过程中,宣布对黄麻实行出口许可证制度和配额制度,A 公司无法取得出口 黄麻的许可证即无法向美国 B 公司出口黄麻,这属于不可抗力事故。故印度 A 公司可以不可抗力为由主张解除合同。

[案例 21] 某企业以 CIF 条件出口 1000 公吨大米,合同规定为一级大米,每公吨 300 美元,共 300000 美元。卖方交货时,实际交货的品质为二级大米。按订约时的 市场价格,二级大米每公吨 250 美元。问: (1)根据《公约》的规定,此案中,

买方可以主张何种权力? (2) 若买方索赔, 其提出的索赔要求可包括哪些损失? 案例分析: (1)本案中,卖方违约的后果并未达到完全剥夺买方根据合同规定应该得 到的利益,因此,根据《公约》的规定属于非根本性违约,买方据此可以主张向 卖方提出损害赔偿的权利。 (2)根据《公约》第 74 条规定,买方要求索赔时可包括:a 一级大米与二 级大米之间的差价;b 因卖方违反合同而使买方遭受的损失。

[案例 22] 中国某外贸公司(买方)与日本甲公司(卖方)签订了一份购买 15 套 A 型 设备和 8 台 K 型仪器的合同,总价值 40 万美元,价格条件 CFR 大连,装运期为 1997 年 9 月底,付款条件是,买方在货物装运前二个月开立货款全额的不可撤 销议付信用证。1997 年 9 月 30 日买方通过银行开出了以卖方为受益人的信用证 (未交押金) ,卖方于 10 月 9 日、31 日分二批发运了货物,从议付银行议付了 货款,议付行从开证行处获得偿付。10 月 15 日,第一批货物 15 套 A 设备到港, 11 月 8 日,第二批货物 8 台 K 仪器到港,这两批货物买方都是在未取得正本提 单情况下,以副本提单从船公司代理处提取。经省商检局检验认定,15 套设备 具中有 4 套不合格,根本不能生产出标准部件,且无法修复。其余 11 套设备及 8 台仪器无质量问题。 买方认为, 所购 15 套设备系相互配套使用的, 套不合格, 4 则其余 11 套失去使用价值,遂于 1998 年 3 月 24 日向日方发出一份备忘录,要 求将 15 套设备全部退回,日方既没有签字,也没有答复。买方最终提起仲裁, 请求仲裁庭裁决: (1)将 15 套 A 设备作退货处理,卖方返还已收的全部货款并承担全部退货 费用。 (2)8 台 K 仪器比合同规定的交货期延迟五周到港,卖方应支付延迟到货 的罚金 4 万美元。 (3)买方购买的 15 套 A 设备用于出租,由于 A 设备不合格,买方已向承租 用户赔偿损失 2 万美元,这笔损失应由卖方负担。 问: (1)仲裁庭对上述请求应如何处理?为什么?

(2)现假设,如在开证行要求买方付款赎单时,买方鉴于货物状况,在单 证相符情况下拒绝向开证行付款赎单,开证行会受到什么损失?应如何处理? 案例分析: (1)买方只能退还四套不合格的模具,不能退还全部 15 模具,因为其余 11 台模具是合格是,可继续使用。卖方应退不给买方四套不合格模具的货款, 应承担四套模具退回的一切费用。 (2)卖方 8 台检测仪的交付确实在合同规定的期限之后,这种延迟是由于 买方开立信用证延迟造成的。合同要求信用证应在交货前二个月开出,买方直到 9 月 30 日才开出信用证,按这个日期计算,卖方实际交货期并没有违反合同, 买方要求支付延迟到货罚金的请求不成立。 (3)买方将模具出租的事实卖方难以预见,且属于另一法律关系,买方赔 偿用户的两万美元损失不应由卖方承担(或答"买方这一部分请求不成立") (4)如买方拒绝向开证行付款赎单,开证行将遭受极大损失,因为他虽持 有提单却提不到货物,也没有押金可补偿。开证行可以凭提单要求船公司交付提 单项下的货物或赔偿全部货款, 也可依据信用证法律关系要求买方履行单证相符 时的付款赎单义务。

[案例 23] 1991 年 12 月 28 日,中国某进出口公司向美国某开发公司订购 9000 吨钢材, 后因美国某开发公司元力履行合同,美方提出由瑞士某公司(下称瑞士公司)供 货。 这期间瑞士公司曾经几次来电谎称 “货已在装船港待运", “装船日期为 1992 年 3 月 31 日",“所供钢材可能由我们意大利生产厂或西班牙生产厂交货",诱使 中方与其签订合同,双方约定的购销钢材数量为 9180 吨,价 229.5 万美元。 中方即时向瑞士公司汇付了全部货款,但是中方迟迟未收到订购的钢材。为 此中方曾多次向瑞士公司方交涉,但瑞士公司方面或者拒不答复,或者以种种借 口托辞搪塞。经中方一再催促之后瑞士公司才于 1992 年 9 月 5 日回电称“中国 港口拥挤,船舶将改变航线",“最迟抵达日期预计为 1992 年 10 月 20 日"。但届 时中方仍未收到钢材,再次去电交涉,瑞方竟然全盘推卸自己的责任。 事后查明, 瑞士公司在意大利和西班牙既无钢厂,也无钢材;瑞方所提供的意 大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书重量证书及装箱单均系伪造。 瑞方提交的

提单上的装运船 “阿基罗拉"号 1992 年根本未在提单载明的装运港意大利接斯佩 扎停泊过,从而证明瑞士公司既未将钢材托运装船,所提交的提单也是伪造的意 图欺诈中方货款。其所称“中国港口拥挤,船舶将改变航线"也是虚构的。 1993 年 3 月 24 日,中方向中国某市中级人民法院提起诉讼,指出瑞士公司侵 权,要求其赔偿中方经济损失共计 550 万美元。起诉的同时申请财产保全。法院 接到原告起诉及财产保全申请后,首先审查后准许中方的保全申请,裁定冻结了 瑞士公司在某银行的托收货款 440 余万美元。被告在答辩的同时提出反诉,要求 中方赔偿其货款被冻结而造成的利息损失及律师费用。 某市中级人民法院在一审后作出判决:瑞士公司应偿还中国公司的钢材货款 2290250 美元,并赔偿中方各项损失 2846418.60 美元;同时驳回被告的反诉。被 告不服,向某市高级人民法院提出上诉,认为双方当事人之间签订的钢材买卖合 同中订有仲裁条款,根据中国已加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》中国法 院对此案无管辖权;同时认为中方在不同法院对瑞方提出重复诉讼不当:一审法 院裁定冻结与本案无关的货款不当:认定其有欺诈行为元事实根据。根据《中华 人民共和国涉外经济合同法》 的规定,禁止把间接损失作为赔偿,一审判决损害赔 偿数额过高,且无事实根据,请求撤销原判决。 高级人民法院经二审审理后确认:瑞士公司使用欺诈手段诱使中方与其签订 合同,之后又在货物未装船的情况下,伪造单据,骗取中方巨额货款,不仅构成了 破坏合同,而且还构成了侵权。 中方有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立 的合同仲裁条款的约束。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 20 条规定:“因 侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖"。 一审法院作 为侵权行为地法院,具有管辖权。 中方并未在其它法院提出过侵权损害赔偿诉讼, 不存在重复诉讼问题。原审法院采取的保全措施,符合法律规定。由于本案是侵 权损害赔偿纠纷,受害人因被欺诈而蒙受的其他重大损失,亦应当赔偿,一审法院 确定的赔偿数并无不当。据此,二审法院维持原判,驳回了瑞士公司的上诉。 问:1.本案中国法院有无管辖权? 2.侵权行为地如何确定? 案例分析: 本案中法院享有管辖权。 原因在于中方与瑞士公司之间购销钢材的合同是瑞 士公司使用欺诈手段而订立的,该合同自始无效,因此其中包含的仲裁条款也随

之无效。其次中方有证据证实瑞士公司在根本无钢材的情况下,谎称“货已在装 船港待运",“装船日期为 1992 年 3 月 31 日,"“所供钢材可能由我们的意大利生 产厂或西班牙生产厂交货",诱使中方与其签订合同,并伪造了提单等单据,骗取 了中方巨额货款,给中方造成了巨大的损失。 显然,瑞士公司的行为已构成了侵权 行为,侵权行为之诉讼由侵权行为地法院或被告住所地法院。 因此,中文选择侵权 行为地法院提起诉讼,是符合法律规定的。 而瑞士公司在上诉中所称的 “双方当事人之间签订的钢材买卖合同中订有仲 裁条款,根据中国已加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,中国法院对此案无 管辖权",是没有根据的。 因此,本案中,中方在查明了瑞士公司是有意欺诈的情况 下,向侵权行为地人民法院提起诉讼,人民法院以侵权为理由判决被告瑞士公司 向中方赔偿损失是正确的,该法院对此案事有管辖权。 对于如何确定侵权行为地,根据我国最高法院 《关于适用<中华人民共和国民 事诉讼法》的若干问题的意见》规定,侵权行为地包括侵权行为实施地,侵权结果 发生地。 也就是说,当事人可以选择侵权行为实施地人民法院提起诉讼,也可以选 择向侵权结果发生地人民法院起诉。本案中,瑞士公司在签订合同时并无钢材, 因此,在其签约时就有欺诈的故意,其订立合同的目的就是骗取中方的巨额货款。 因此,本案合同的签订地中国某市就是侵权行为实施地。 此外,尽管伪造全套单据的行为发生在国外,但是该套单据的接受地是中国 某市,即侵权行为的结果地也是中国某市。 中国某市既是侵权行为实施地,也是侵 权结果发生地,中国某市法院作为侵权行为地法院受理此案,不存在管辖上的问 题,其管辖权是无可非议的。

[案例 24] 我方某公司与英商签订一笔服装合同。合同按 CIF 伦敦即期 L/C 方式付款, 合同和信用证中均规定不允许分批装运和转船。我方按时将货物装上直达轮,并 凭直达提单在信用证有效期内向银行议付货款。该轮船中途经过某港时,船公司 为了接载其他货物,擅自将我方服装卸下,换装其他船舶继续运往伦敦。由于换 装的船舶设备陈旧,该批服装比原定时间晚了 2 个月到达。为此,英商向我公司 提出索赔, 理由是我方提交的是直达提单, 而实际是转船运输, 是弄虚作假行为。 问:(1)我方应否赔偿?(2)如何处理?(3)为什么?

案例分析: 我方不应赔偿。 应让买方凭直达提单向承运人交涉,凭保险单向保险公司交涉。 因为按 CIF 条件成交,买卖双方的风险转移以船玄为界,货物在装运港越过 船舷后的风险应由买方承担,所以,船方擅自转船造成的损失也应由买方承担。 另外,CIF 属象征性交货,只要卖方按合同规定在装运港将货物装船并提交全套 合格单据,就算完成了交货义务,而无需保证到货。

[案例 25] 1987 年 9 月 13 日,三洋国际贸易公司(下称三洋公司)与江苏省对外贸易 公司 (下称江苏外贸公司) 在南京市签订一项购销制造乳胶手套合同。 合同规定: 三洋公司向江苏外贸公司出售一套乳胶手套制造设备, 价款 CIF 南通 53 万美元, 其中 75%即 397500 美元以信用证支付,25%即 132500 美元以产品补偿。此外, 合同中还约定了出现争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款。 合同签 订后,三洋公司交付了设备,江苏外贸公司支付了 75%的货款。后来,双方就 设备投产后的产品质量及补偿产品的价格等问题产生争议。为此,三洋公司与该 设备的实际用户江苏省滨海合成纤维厂协商,于 1988 年 11 月 26 日签订了《备 忘录》 ,对设备投产后的遗留问题作出规定,并将原合同中以产品补偿货款 25% 的付款方式变更为以现款方式,于 1989 年 3 月 30 日前分两次支付给三洋公司 14 万美元。江苏外贸公司作为合同的买方和用户的代理人在《备忘录》上签署 了同意的意见。付款期限过后,三洋公司在多次催要剩余货款,江苏外贸公司始 终拒付的情况下,于 1990 年 1 月 19 日,依照合同中的仲裁条款,向中国国际经 济贸易仲裁委员会申请仲裁。1990 年 11 月 12 日,仲裁委员会作出裁决:江苏 外贸公司于 1991 年1月 15 日前分两次支付给三洋公司货款 132500 美元,逾期 加计年利率为 12.5%的利息。1991 年 2 月 21 日,因江苏外贸公司未按仲裁裁决 履行,三洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法(试行) 》第一百九十五条的 规定,向仲裁机关所在地的北京市中级人民法院申请执行。 北京市中级人民法院接到三洋公司申请执行书后,经审查认为该申请符合 《中华人民共和国民事诉讼法(试行) 》第一百九十五条的规定,决定予以执行。 该院首先向被执行人江苏外贸公司发出执行通知,后于 1991 年3月1日派员前

去执行。在执行中,被执行人提出,它是代理江苏省滨海合成纤维厂进口设备, 该厂是实际用户,产生的纠纷应由该厂承担责任;被执行人并据此拒绝履行裁决 中确认的其应当履行的义务。鉴于此种情况,执行人员明确指出:依据双方所签 合同,与三洋公司签订购销设备合同的买方是江苏外贸公司,仲裁中的被诉方和 裁决中的义务承担方也是江苏外贸公司,因此,江苏外贸公司应当承担和履行裁 决义务;并告知被执行人,如不履行义务,法院将强制执行。3 月 2 日,江苏外 贸公司将货款及逾期利息共计 138053.96 美元和应承担的申请执行费人民币 2693.64 元,用支票汇往北京市中级人民法院。同年4月3日,北京市中级人 民法院将执行的货款及利息交付申请执行人三洋公司。 案例分析: 本案是因负有给付义务的一方当事人(被执行人)不履行我国涉外仲裁机 构――中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决,对方当事人(申请执行人)申请人 民法院强制执行的案件。 涉外经济仲裁是终局裁决,即裁决一经作出即具有法 律效力,当事人对裁决不服的,也不得再向人民法院起诉;负有义务的当事人应 当依照裁决自觉执行;逾期不执行的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财 产所在地的中级人民法院申请执行。 如果被申请执行人或者其财产不在我国领域 内,那么申请执行人应当向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于本案是在 《民事诉讼法(试行) 》施行期间审结的,申请执行人向仲裁机构所在地的北京 市中级人民法院申请执行, 北京市中级人民法院予以执行, 《民事诉讼法 符合 (试 行) 》第一百九十五条的规定,是正确的。

[案例 26] 中国技术进出口总公司与挪威一公司达成一笔合同,购买 9000 多吨钢材。 1985 年 3 月 14 日,卖方首先向中技总公司发出电传称“货物已在装运港备妥待 运“,要求买方开出信用证。买方于 4 月 19 日通过中国银行上海分行开出以卖 方为受益人,金额为 2295000 美元的不可撤消信用证后,卖方随即将全套单证提 交中方公司;提单上载明钢材数量为 9161 吨。同年 6 月 1 日中国银行上海分行 根据提单和发票将货款 229 万美元付给了卖方。然而,事实证明,卖方根本没有 将钢材装船, 向买方提交的提单、 钢材质量检验证书、 重量证书和装箱单等单证, 都是伪造的。买方在经过多次催促交涉没有结果的情况下,遂向上海中级人民法

院提起侵权诉讼。上海中级人民法院认为被告(卖方)负有侵权的民事责任,判 决原告中技总公司胜诉。卖方对此不服,向上海市高级人民法院上诉,其理由其 中之一是: “双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款,原审法院无管辖权。” 上 海市高级人民法院审理后认为,“上诉人(合同中的卖方)利用合同形式进行欺 骗, 侵占被上诉人的巨额货款, 已非合同权利义务争议, 而是侵权损害赔偿纠纷。 依据《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第 185 条和第 22 条规定,原审法 院对本案具有管辖权。 上诉人中国已加入 《承认及执行外国仲裁裁决公约》 为由, 否认原审法院的管辖权,这是对该公约的片面理解,不予采纳。”法院驳回了上 诉人挪用欠**公司的上诉,维持原判。请运用仲裁及仲裁承认方面的知识,分析 这一案例,并作出自己的判断。 案例分析: 卖方欺诈可以认为是合同纠纷与侵权纠纷的竞合。 一审中买方提起的是侵权 诉讼,而合同中约定的仲裁只适用于合同纠纷,因此一审法院有管辖权。

[案例 27] 我某出口企业按 FCA Shanghai Airport 条件向印度 A 进口商出口手表一批, 货价 5 万美元,规定交货期为 8 月份,自上海空运至孟买;支付条件:买方由孟 买 X 银行转交的航空公司空运到货通知即期全额电汇付款。我出口企业于 8 月 31 日将该批手表运到上海虹桥机场交由航空公司收货并出具航空运单。我随即 向印商用电传发出装运通知。航空公司于 9 月 2 日将该批手表运到孟买,并将到 货通知连同有关发票和航运单送孟买 X 银行。 该银行立即通知印商前来收取上述 到货通知等单据并电汇付款。此时,国际市场手表价下跌,印商以我交货延期, 拒绝付款、提货。我出口企业则坚持对方必须立即付款、提货。双方争执不下, 遂提起仲裁。 问题: (1)假如你是仲裁员你认为谁是谁非,应如何处理?说明理由。 (2)该按例规定交货期为 8 月份,我出口企业 8 月 31 日,将该批手表运到上 海虹桥机场交由航空公司(承运人)即完成交货。印商于 9 月 2 日到货时间为交 货期,与 FCA 术语规定相矛盾。 结论: 仲裁员的仲裁结果有利于卖方。

案例分析: 自然灾害属不可抗力,我方可以以不可抗力为由要求豁免责任。对于因我方 未交货造成的损失,对方可要求合理补偿。

[案例 28] 1985 年 2 月 l 3 日,中国某公司 A 和香港某公司 B 签订了醋酸纤维素板的 来料加工和补偿贸易合同。 合同的主要内容是中方 A 公司利用港方 B 公司和另外 两家香港的金融机构共同提供的设备为港方 B 进行来料加工, 每生产 1 吨板材的 加工费为 1600 美元, 港方 B 负责提供给中方 A 的来料即醋酸纤维素板的数量为: 1985 年不少于 80 吨,1986 年不少于 150 吨,1987 年不少于 200 吨,以后每年 不少于 200 吨。中方 A 以来科加工费偿还设备的货款的本息。但在实际履行中, 港方 B 仅在 1985 年 12 月 30 日提供来料 34 吨, 1986 年 9 月 4 日来料 17 吨, 1987 年 2 月 l 6 日来料 1.1 吨,合计来料 52.1 吨。1987 年 10 月,双方签订补充 协议,再次规定了港方 B 提供来料的义务和数量。结果该补充协议仍末履行,致 使中方引进的设备无法得到充分利用,只偿还了设备贷款的本息的一小部分。中 方提请仲裁,要求港方 B 赔偿包括设备贷款在内的经济损失。港方 B 答辩称:B 公司未能履行合同的全部义务,是因为国际市场发生重大变化,原料价格上涨, 数量短缺,无法买到原科所致。最后生产该原料的工厂停产,B 更是无法买到。 这是不可抗力事故, 港方不应承担责任。 试分析本案中, 港方应不应该承担责任? 案例分析: 港方应该承担责任。因为; (1)根据买卖合同的有关法律和惯例,当事人一方因不可抗力事件不能履行 合同的全部和部分义务时,应及时通知另一方并出具有关的证明文件。本案中港 方并未及时通知对方并出具有关证明。 (2)不可抗力事件必须是该事件的发生和后果是当事人不可避免的、不能克 服的。本案合同及补充协议中并末规定具体一家或几家工厂提供原料,所以,一 家工厂停产不能提供规定的原料, 并不能证明其他工厂也无法生产和提供同类的 原料。对此,港方所述的理由不充分,不足以证明该事件的发生和后果是不可避 免的和不能克服的。 (3)不可抗力事件还必须是事前无法预见的。而本案中,双方在签订补充协

议前、港方已经没有完全履行合同。在签订补充协议时,港方理应预见在执行补 充协议时将存在在签订补充协议前曾出现过甚至还继续存在的履行不能的风险。 由上述分析可知: 港方以一家工厂停产买不到规定的原料为不可抗力要求免 责的说法是不成立的。本案具有补偿贸易和来料加工的性质,没有港方的来料, 中方就没有加工费可以补偿进口设备的价款,就势必影响合同的全面履行,港方 应负违约责任并承担赔偿中方的经济损失。

[案例 29] 从一起仲裁案看外贸代理制 1996 年 9 月,上海 L 厂向澳洲 R 公司出口一批全棉浴巾,但 L 厂本身并不 具备外贸经营权,于是双方找到有外贸经营权的上海 A 公司要求合作,约定由 A 公司代理出口该批货物。11 月初,澳洲 R 公司与上海 A 公司签定了进出口合同。 合同上写明卖方为上海 A 公司,买方为澳洲 R 公司;装运期为 96 年 11 月;付款 方式为船运后 60 天电汇,质量以 R 公司代表在工厂验货为准。货到后,R 公司 认为,货物存在质量问题,造成其经济上的损失,故拒不付款,并要求 A 公司予 以赔偿;A 公司则认为质量问题与己无关,是由 R 公司代表在工厂验货,应由厂 方与 R 公司解决,坚持要求 R 公司依约付款。1997 年 6 月 3 日由中国进出口商 品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验,认为的确存在质量问题,R 公司遂向 A 公司寄发检验报告,并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。 随后向 A 公司提出索赔。1998 年 2 月,R 公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分 会提请仲裁,8 月,仲裁庭开庭对本案进行审理,A 公司从这笔业务中非但没有 得到任何货款,还为此成为被申请人的位置,面临 R 公司经济赔偿的要求。 我国的外贸代理制自从 1991 年国家外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行 规定》以及 1994 年 5 月 12 日通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始起走上 法规制道路的。外贸代理制中的代理,不同于《民法通则》中的代理,其真正意 义是指:有外贸经营权的公司、企业,根据无外贸经营权的公司、企事业单位及 个人的委托,以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。它的产生是以我国 外贸经营权的审批制为基础的。在目前情况下,代理关系并非完全出于双方当事 人的自愿,代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。外贸代理制在一定阶 段中, 在一定程度上促进了我国外贸事业的发展, 但在外贸企业业务经营过程中, 由于经办人对法律知识的不熟悉,以及某些企业创指标、完成任务的思想作祟,

问题频频发生,归纳起来,主要有以下几种: 1、不签定委托协议,仅凭订货单办事; 2、代理人超越授权范围,越权代理; 3、签订外贸合同在先,而委托协议在后; 4、代理协议与合同条款内容不一致,责任归属不清楚; 5、表面为外贸代理,实际是出口合同。 案例分析: 本文所述的案例,即是第五种的典型表现。A 公司盲目信任作为生产厂家的 L 厂和外方买主的 R 公司,非但没有与 L 厂订立委托协议,同时也根本没有注意 到自身作为进出口合同一方当事人的法律责任和义务, 导致其在合同履行过程中 出现问题时,未获任何利益,却担负了全部的责任。即使在仲裁中胜诉,其为此 付出的精神上和物质上的代价也是巨大而不可弥补的。教训不可不谓深重。 在东南亚诸国货币纷纷贬值的今天, 出口竞争力的增强显得尤为重要。 当然, 这还涉及到国家的外汇政策, 如何在保护国家整体利益的基础上给予企业更大的 活力,还需认真思考。其次,走工贸结合的路子。有丰富的进出口业务经营经验 和广阔的进出口渠道和市场的外贸公司与生产能力强、产品有特色、有质量的厂 家组建联合实体。集两家之长,避两家之短,切忌“拉郎配”,生拉硬凑,反而 会搞砸两家企业。 在法律方面,应制定一部更为完善的新的民法典,以对外贸易代理的修改完 善作为出发点,修改《民法通则》中关于代理概念的严格限制,摒弃显名主义标 准,对代理概念作广义解释;第二,在即将出台的《统一合同法》层面,可对委 托合同出符合新代理概念的修改和完善;第三,适当时可制定《商事代理法》 , 对商事代理的具体内容予以规范。这样几个层次结合起来,就可基本构成一个自 上而下完整的民事代理法律制度, 我国市场经济条件下的外贸代理制也就有了充 分的法律保障, 《民法通则》和《暂行规定》《对外贸易法》的矛盾也就可以得 、 到解决。 随着有中国特色的社会主义市场经济的发展,以及立法的完善,外贸代理制 必将在实践中不断完善,在理论认识上不断提高,种种的问题和不规范行为也会 得到逐步的纠正和克服。 外贸代理制必将会因其在外贸经营中的独特优势和功能 显示出强大的生命力,并得到自觉地施行和广泛的推广。


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