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犯罪构成理论与改革 刑事诉讼对犯罪构成的要求

犯罪构成理论与改革 刑事诉讼对犯罪构成的要求

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论 2005 年 【文献号】4928 【原文出处】法学 【原刊地名】沪 【原刊期号】200504 【原刊页号】3~17 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200507 【标 题】犯罪构成理论与改革 刑事诉讼对犯罪构成的要求 【作 者】夏勇 【作者简介】夏勇 中南财经政法大学法学院 【内容提要】大陆法系犯罪构成体系呈现出动态性,真正反映定罪的司法逻辑。在定罪过程 中, 应当坚持客观判断先于主观判断、 定型判断先于非定型判断和事实判断先于法律判断三 个原则。 犯罪客体对于刑事诉讼是多余的因素。 作为阻却事由的“排除犯罪性的行为”对于 刑事诉讼是不可缺少的因素。犯罪成立的排列顺序是客观要件、主体要件、主观要件、排除 犯罪性行为。犯罪构成要件与犯罪构成要件要素须加以区别。不论犯罪形态如何,同一种犯 罪只能有一个犯罪构成及其要件模式。 现行的犯罪构成模式与人权保障的现代刑法价值存在 某种背离。 【摘 要 题】刑法理论 【关 键 词】犯罪构成/位阶关系/刑事诉讼/要素/人权保障 【正 文】 一、刑事诉讼对犯罪构成的充足性要求 笔者认为,刑事诉讼对犯罪构成的充足性要求应当包括两个方面:一方面,犯罪构成中 的每一个要件对于认定犯罪都有独立的作用, 都不能是多余的。 “不多余”乃“要件”本来 之意,即必要条件,可有可无的条件不是要件,把任何非必要的条件作为构成要件,不符合 “要件”本意; 从刑事诉讼来看, 司法活动在耗费有限的资源时必须既考虑效益也考虑成本, 在已经能够达成认定犯罪与否的刑事司法目标时, 就不应再将那些可有可无的因素纳入犯罪 构成而在认定中付出更多的精力。 另一方面, 犯罪构成中的全部要件足以完成认定犯罪的任 务,不应当遗漏任何对于认定犯罪具有独立作用且不可缺少的条件。“无遗漏”也是“要 件”本意所在, 即必要条件, 不能遗漏的条件就是要件, 不把任何必要的条件作为构成要件, 也不符合“要件”本意; 从刑事诉讼来看, 司法活动按照缺少要件的不完整犯罪构成去认定 犯罪,就难免发生偏误。简言之,犯罪构成要件的充足性应当理解为构成要件对于犯罪的成 立既无需多也不能少。 对照“不多不少”的充足性要求, 我国现有犯罪构成结构中既有多余 之处,也有欠缺之处。 犯罪客体对于刑事诉讼就是多余的因素。 这些年, 一些刑法学者对于犯罪客体作为犯罪 构成要件之一的通说提出了质疑,但仅仅从实体的角度阐述理由,很难动摇通说。因为在纯 粹实体的意义上, 任何一个犯罪不可能不侵犯一定的客体, 故可以说犯罪客体是犯罪成立必 不可少的条件即要件。 维护通说的学者正是由此出发去反驳否定通说的观点的。 笔者支持否 定说, 但认为否定说提出的实体理由还需要从程序的角度予以补充——应当从刑事诉讼的充 足性要求来审视犯罪客体作为构成要件的必要性。 从犯罪构成的结构看, 犯罪客观方面对于 定罪的作用主要是表明由刑法规定的有可能成为犯罪的外部事实(类型)存在;犯罪主体对 于定罪的作用主要是表明由刑法规定的能够成为犯罪责任人的资格; 犯罪主观方面对于定罪

的作用主要是表明由刑法规定的犯罪行为人支配行为因而产生责任的内在心理状态。 上述每 一个方面对于认定犯罪不仅是不可缺少的,而且彼此也是不可替代的。例如,符合客观要件 的行为有可能是无行为能力人实施, 即客观要件的认定不能代替主体要件的认定; 有行为能 力的人实施行为时处于无罪过状态, 即客观要件和主体要件的认定不能代替主观方面要件的 认定,等等。尽管犯罪主观方面要由客观外在事实来体现,但这里的客观外在事实既可以是 作为犯罪构成客观方面的要件事实,也可以是犯罪构成客观方面要件之外的事实,例如,用 刀猛刺他人心脏的客观行为事实可以反映故意杀伤的主观方面的情况, 但打他人一耳光将其 致死的客观行为与结果就难以直接反映行为人的主观方面, 而是要看更多的非构成要件的客 观事实,包括他人是否有特异体质,行为人是否事前了解到被害人的特异体质,行为人与被 害人之间是否有仇怨,行为人在行为后是否积极抢救,等等。可见,客观方面要件的认定是 不能取代主观方面要件的独立地位的。 不仅上述因素之间不能相互替代, 而且他们也不能由 任何其他因素所取代。这就使犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面几个因素在犯罪 构成中取得了独立要件的地位。相比之下,犯罪客体则不同。无论把犯罪客体理解为社会关 系还是法益,都必须受到了犯罪行为的侵害,而按照现行理论,在有犯罪对象的犯罪中,犯 罪行为对犯罪客体的侵害又是通过犯罪行为对犯罪对象的影响来实现的, 那么可以说, 认定 了犯罪对象以及犯罪行为对犯罪对象的影响,就已经替代了对犯罪客体的认定。例如,盗窃 罪只要认定行为人盗窃(行为)了他人合法掌控的财物(对象) ,就足以反映出犯罪客体受 到侵害, 即犯罪客体的认定已经可以包含在其他要件事实的认定结论之中, 并不需要把犯罪 客体作为独立的要件加以认定。在对象犯中,对对象的认定还可反映出犯罪客体的区分,例 如盗窃仓库里的电线和正在使用的电线分别表明财产权利和公共安全受到侵害, 不必离开行 为对象去专门区分财产权利和公共安全。同样道理,在行为犯中,对行为要件本身的认定就 可反映犯罪客体受到侵害, 例如在故意杀人罪或者故意伤害罪中, 瞄准他人开枪射击的行为 就是对他人生命权利或者健康权利的侵害; 在结果犯中, 对结果要件本身的认定也可反映犯 罪客体受到侵害, 例如在过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪中, 死亡或者重伤的结果就表 明了人的生命权利或者健康权利受到了侵害。 在有的结果犯中, 犯罪客体受到的侵害是通过 行为与结果共同表明的,例如在交通肇事罪中,违反交通运输管理法规的行为与致人重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果共同表明公共安全受到了侵害。 显然, 犯罪客体至 少总是能够通过犯罪客观方面的因素加以体现, 没有独立认定的必要, 将其作为犯罪构成要 件实属多余。 作为阻却事由的“排除犯罪性的行为”对于刑事诉讼是不可缺少的因素。 阻却事由本是 欧陆刑法的术语。 根据欧陆刑法通行的犯罪成立理论, 对案件事实要进行“三阶梯”式的评 价,即依次进行构成要件该当性、违法性和有责性的评价,从而得出罪与非罪的结论。反观 我国犯罪成立的模式, 却没有考虑到刑事诉讼无罪推定的基本价值要求和节约诉讼成本的司 法效率要件, 而是从纯实体的角度来设计的: 一个有责任能力的人在故意或者过失心理的支 配下实施了刑法规定的危害行为且侵害了一定的客体就是犯罪。 反过来看, 犯罪的成立所需 要的要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面,这些要件的有机结合就 是犯罪构成,因此,犯罪构成与犯罪成立完全是一致的。具备了犯罪构成四个方面的要件, 犯罪就成立了——这里的逻辑结论便只能是: 犯罪既然已经成立, 与阻却事由就没有什么关 系, 排除阻却事由并不包含在犯罪构成结构之中而是身在其外。 我国任何一本刑法教科书都 是在犯罪构成之外来布局实际上是违法阻却事由的正当防卫、 紧急避险等内容。 也正因为仅 仅考虑这些内容与犯罪构成之间的实体关系, 它也只能放在表示犯罪已经成立的犯罪构成之 外并被称为“排除犯罪性的行为”, (注:高铭喧、马克昌: 《刑法学》 (上编) ,中国法制出 版社 1999 年版,第 230 页。 )这种布局及说法在实体上的确成立,因为已经符合构成要件的 行为就不可能再是排除犯罪性的行为, 如果是排除犯罪性的行为就不可能是符合构成要件的

犯罪行为。然而,将这种布局和说法运用到刑事诉讼中,就显现出它的缺陷,它无法解释司 法实践中经常遇到的此类情况: 当确认一个精神正常的成年人故意杀了另一个人时, 案件事 实符合犯罪构成的客观方面要件、主体要件和主观方面要件(否则,公安机关就不会立案, 检察机关就不会起诉) ,其实(经过法院的最后认定)却是正当防卫。也就是说,在案件事 实分别符合三个要件的情况下, 还没有完成对这个案件事实究竟是否犯罪的认定, 还需要有 进一步的评价环节和相应的要件标准。 这只能是“排除犯罪性的行为”——案件事实符合上 述三个方面的要件却得出无罪结论, 只能是认定“排除犯罪性的行为”的结果。 因为“排除 犯罪性的行为”是对于犯罪的成立与否具有独立作用而不可缺少、 不可取代的条件。 遗憾的 是,现有犯罪构成的结构中并不存在这个因素,而是把它放在了犯罪构成之外。把这种结构 的犯罪构成拿到刑事诉讼中加以应用,它对于认定犯罪必然是不充足的,而面对实践需要, 只好动用被安置在犯罪构成结构之外的“排除犯罪性的行为”参与定罪, 虽然顾及了实践的 需要,却在理论上不可避免地陷入了难以解释清楚的内在矛盾:即称“排除犯罪性行为,是 指那些在形式上符合某种犯罪构成,而实质上不具有社会危害性 和刑事违法性,从而不构 成犯罪的行为。”(注:高铭喧、马克昌: 《刑法学》 (上编) ,中国法制出版社 1999 年版, 第 230 页。 )要知道,正是同一些学者在同一本论著中认为:“所谓犯罪构成是刑法规定, 决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件 和主观要件的有机统一的整体。”(注:高铭喧、马克昌: 《刑法学》 (上编) ,中国法制出 版社 1999 年版,第 86 页。 )既然犯罪构成已经决定了行为的社会危害性及其程度,而“行 为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征”, (注:高铭喧、马克昌: 《刑法学》 (上编) , 中国法制出版社 1999 年版,第 71 页。 )那么,犯罪构成就是形式与实质的统一,怎么可能 在“形式上符合某种犯罪构成, 而实质上不具有社会危害和刑事违法性, 从而不构成犯罪” 呢?笔者认为, 符合刑事诉讼实践规律的犯罪构成理论才可能是合乎逻辑的理论。 只要从刑 事诉讼的实际定罪需要出发, 承认认定“排除犯罪性的行为”与认定客观方面、 主体和主观 方面对于认定犯罪具有同样的不可缺少且不能取代的作用, 就必须要承认“排除犯罪性的行 为”是犯罪构成的一个独立要件。 二、刑事诉讼对犯罪构成的顺序性要求 按照我国犯罪构成理论的通说,犯罪构成中各个要件的排列顺序是:犯罪客体、犯罪客 观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这种排列顺序的通说地位虽然至今未变,却早已受到质 疑。有学者提出了新的排列顺序:“犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。 因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的: 符合犯罪主 体条件的人,在其犯罪心理态度的支配下,实施一定的犯罪行为,危害一定的客体即社会主 义的某种社会关系。”(注:赵秉志、吴振兴: 《刑法学通论》 ,高等教育出版社 1993 年版, 第 84 页。 这就提出了构成要件排列顺序的问题, ) 要在这个问题上作出取舍, 首先需要明确: 构成要件的排列顺序到底有什么意义?捍卫通说的学者指出: “传统顺序是按照司法机关认 定犯罪的顺序、途径排列的,即首先是合法权益受到侵犯;然后查是什么行为侵犯了合法权 益,造成了何种具体结果;再查什么人实施了行为;最后查行为人在什么心理支配下实施了 行为。主体、主观要件、客观要件、客体的顺序则是按犯罪发生的过程排列的。但是,刑法 学不是犯罪学与犯罪心理学, 不应具体研究犯罪发生的过程; 刑法学要为司法机关认定犯罪 提供理论指导,而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。”(注:张明楷: 《刑法学》 (上) ,法律出版社 1997 年版,第 111~112 页。 )笔者并不完全同意这里的观点,但赞赏把 构成要件排列顺序与司法机关认定犯罪的过程联系起来。 也就是说, 构成要件的排列顺序应 当与认定犯罪的司法活动保持一致, 从而有利于刑事诉讼, 因为刑法学就是要为认定犯罪的 刑事诉讼活动提供指导。反对者则认为:“刑法学研究的对象,既包括犯罪行为本体,也包 括犯罪的认定与处理”, “从司法实践总的情况来看, 认定各个犯罪构成要件根本没有固定

的先后顺序可言。”因此,只能在犯罪行为本体的意义上来考虑构成要件的顺序,以便使其 符合犯罪构成“理论体系逻辑性的要求”, 研究“犯罪构成要件的排列顺序问题, 关系到刑 法学体系的科学性与否”。 也就是说, 构成要件的排列顺序与认定犯罪没有某种必然和必要 的联系,排列顺序只具有促进理论体系逻辑性的意义,“这种排列顺序,并不影响司法实践 根据具体案件的实际情况对犯罪成立与否的认定采用不同的方法和步骤。”(注:高铭喧: 《刑法专论》 (上编) ,高等教育出版社 2002 年版,第 144~150 页。 )对此,笔者未敢苟同。 因为在犯罪构成诸要件中, 只有犯罪客观要件能够独立地成为立案的前提条件, 这就决 定了侦查机关首先要查明的是客观要件。 在运用犯罪构成要件认定案件事实时, 只能是犯罪 客观要件排在最前面。 需要说明的是, 司法实践中查明客观要件事实的同时往往也一并掌握 了犯罪嫌疑人及其主观罪过,例如,公安人员现场抓获举刀砍人的行为人,似乎在各要件之 间没有先后之分,但仔细分析,公安机关抓获现行犯还是因为其客观行为在先,公安机关掌 握的故意心理也只能是已经实施的行为的主体当时的心理, 所以, 客观要件事实在刑事诉讼 中总是需要最先掌握的。 在查明客观要件事实之后, 符合逻辑的顺序是要查明是谁实施了客观行为, 即犯罪主体。 只有查明了具体的行为主体, 才有可能查明该主体行为时的主观状态。 尽管在查明主体之前, 在客观要件事实中也能反映出主观状态,例如,从一名倒在血泊中的受伤者的身上,可以辨 别出实施伤害的行为人的故意心理,但是,推断还不等于认定,任何一个犯罪的主观要件事 实的认定都是与具体行为人相联系的,是在查明行为主体之后才有可能。再说,客观要件事 实可以反映主观,也可能反映不了(或不能充分反映)主观,例如,一个未婚的人与有配偶 的他人结婚的行为是重婚罪的客观要件事实, 却不能反映出该人的主观到底是明知还是不知 对方有配偶,此时,必须考察构成要件之外能够反映主观的客观事实,如第三人能够证明行 为人曾向他说过对方有配偶, 而这种事实的查明只能以掌握了行为人为前提, 即从具体行为 人的其他相关(但非要件的)行为表现去把握其实施(要件)行为时的主观。可见,不知道 具体行为人是谁, 不影响我们判断某个客观事实是由人所为, 也不影响我们判断这个客观事 实是符合犯罪客观要件的事实;但是,不知道具体行为人是谁,常常会影响我们判断行为时 的主观状态,并且肯定会影响我们判断这个主观状态是否符合犯罪主观要件的事实。因此, 主体只能放在主观要件之前。 排除犯罪性的行为是犯罪构成中的否定性因素, 它否定的犯罪性实际上是违法性, 这种 否定只能以客观要件、主体要件和主观要件的查明为基础。因为,这些要件中的任何一个不 具备,就不可能构成犯罪,即已经可以否定犯罪,从而也就不需要排除犯罪性的行为这一否 定因素;只有当这些要件都已经具备时,如果排除不了违法性,就会构成犯罪,此时要否定 犯罪,就必须认定是否成立排除犯罪性的行为。 上述客观要件、主体要件、主观要件、排除犯罪性的行为要件的排列顺序显然与通说观 点有一致之处。 但笔者不同意把这一顺序绝对化, 不赞成笼统地说“司法机关不可能按犯罪 发生的过程认定犯罪”。 认定犯罪作为一个司法过程, 不同诉讼阶段中的认定顺序因诉讼活 动规律的不同而有所区别。上述顺序在侦查阶段是适用的,因为它符合侦查规律;但不适用 于审判阶段,因为它不符合审判活动的特点。侦查机关直接与现实存在的案件事实打交道, 其认定犯罪事实的过程只能是从客观方面开始的“客观要件-主体要件-主观要件-排除 犯罪性的行为”的顺序; 侦查机关在侦查终结后则把查清和确认的犯罪事实还原为犯罪实际 发生的顺序(侦查的目的就是要还案件事实的本来面目) ,即“主体要件-主观要件-客观 要件”的顺序(这里既然已经确认是犯罪,就不可能存在“排除犯罪性的行为”了) ,再将 以此种顺序叙述的犯罪事实提交给检察机关加以审查; 检察机关审查以此种顺序叙述的犯罪 事实, 当然也是按照此种顺序进行审查 (要在“主体要件-主观要件-客观要件”的后面续 接“排除犯罪性的行为”,因为这是审查所不可缺少的环节) ,并在审查之后按照同样的顺

序把经过确认的犯罪事实在向法院提出的起诉书中加以叙述; 法院审理以此种顺序叙述的犯 罪事实指控, 同样也要按照这种顺序对诸项犯罪构成要件事实加以确认, 并最终把以这种顺 序叙述的犯罪事实体现于判决书中。 可见, 认定犯罪的刑事诉讼活动在运用犯罪构成时是不仅有固定的先后顺序, 而且在不 同阶段这种顺序还有所不同。


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